שינויי תקנות למעצר חשודים, הגדרת מחבלים כ"לוחמים בלתי חוקיים", הקמת בית משפט מיוחד, הכללת מאות עצורים תחת אותה עבירה ובחינת משמעות הטלת עונש מוות – סוגיות כבדות משקל אלה ואחרות נדונות בחודש האחרון בצוות חשיבה מיוחד שהוקם במשרד המשפטים, על מנת להחליט כיצד על מדינת ישראל להתנהל במישור המשפטי עם מחבלי חמאס שביצעו את מתקפת הטרור של ה-7 באוקטובר ועצורים בישראל. הדיונים מתקיימים בחשאי בשל המשמעויות הרות הגורל של חלק מהנושאים הללו על אופייה של המדינה.

"אלה דיונים שמתקיימים, אם בכלל, פעם בהרבה מאוד שנים. יש להן השלכות עמוקות ואין ספק שכל מי שלוקח בהם חלק מודע לגודל השעה ומודע לא פחות להתנגשות שבין שמירה על כללי המדינה כמדינת חוק לבין העובדה שכולנו, כלומר העם, לא היה מתנגד לראות את המחבלים האלה עם כדור בראש", אומר לשומרים גורם במערכת החוק שביקש, כמו מרואיינים אחרים לכתבה זו, שלא להיחשף בשל רגישות הנושא. משרד המשפטים מסר כי הוא אינו מתייחס לנושא בשלב זה.

ואכן, אתגר משפטי כמו זה שנמצא כעת מול מערכת המשפט הוא מסוג האתגרים שמתגלגלים לפתחה של מדינה רק באופן חריג. למעשה, מדובר באירוע-פשע כה קיצוני שספק אם מערכת המשפט מותאמת אליו. היו אמנם בישראל אתגרים משפטיים יוצאי דופן כמו משפטי אייכמן ודמיאניוק, חטיפתם של מוסטפא דיראני והשייח עבד אל-כרים עובייד ועוד, אך אלה אינם דומים למתקפת הטרור רחבת ההיקף אתו מתמודדת ישראל כעת.

בידי מערכת הביטחון מוחזקים מאות מחבלי חמאס ויש למצות איתם את הדין. אבל איזה דין? האם יש לפעול בהתאם לדין הפלילי הנהוג בישראל? האם בהתאם לכללי בית הדין הצבאיים ביהודה ושומרון? ובכלל, האם כללי המשפט הקיימים מסוגלים לטפל במחבלים שלקחו חלק באירוע כה מפלצתי?

"אני חושב על משפטי נירנברג ונזכר בדברים שאמר התובע הראשי האמריקאי, השופט רוברט ג'קסון. הוא אמר שהמשפט מגביל את הנקמה", אומר פרופ' עמיחי כהן, מומחה לדיני מלחמה מהמכון הישראלי לדמוקרטיה ומרצה במכללה האקדמית אונו. "מובן שאנחנו חדורים בתחושת הרצון לנקמה, אבל אנחנו מדינה מערבית ולכן ננהל הליך משפטי מסודר, נחשוף לעולם את הפשע, נעמיד את המחבלים לדין, אולי אפילו בסוף יוחלט להוציאם להורג. אבל זו לא תהיה נקמה ברברית".

"זה לא יהיה משפט ראווה, צריך להיזהר עם הביטוי הזה, אבל לישראל יש סיבות טובות מאוד לבוא חשבון עם מחבלי 7 באוקטובר וזה צריך להיעשות על בסיס נורמטיבי. מה שנראה כאן בקרוב בעניין הזה יהיה ציון דרך משמעותי מאוד במערכת המשפט הישראלית"

התקנה לשעת חירום שונתה: מעצר המחבלים לזמן בלתי מוגבל

גם יותר מחודש אחרי מתקפת הטרור, ישראל אינה חושפת את המספר המדוייק של המחבלים שנלכדו ונעצרו. עם זאת, ידוע שכמה מאות מהם הועברו למתקני כליאה שונים ברחבי הארץ. מאז, חוקרי שב"כ ואנשי יחידה 504 של אמ"ן דולים מהם פרטים מודיעניים מעוררי צמרמורת על ההכנות הקפדניות של חמאס למתקפה, למידת השטח מבעוד מועד, שינון מפות ושמות יעדי התקיפה ועל כוונותיו השאפתניות של הארגון לכבוש מטרות גם במרכז הארץ.  צילומי וידאו מחלק מהחקירות הללו מפורסמות מדי פעם בכלי התקשורת ביוזמת מערכת הביטחון.

חקירות מניבות מודיעין רב אך הן אורכות זמן, וישראל, כמדינת חוק, צריכה להחליט: מתוקף מה הם עצורים? אחת הדילמות הראשונות בהקשר זה נוגעת לעניין הגדרתם של מחבלי חמאס. אפשרות ראשונה הייתה להגדירם כשבויים, אך היא נשללה מיד מכיוון שבכך ישראל למעשה מכירה בחמאס כ"מדינה". נוסף על כך, במצב כזה לא ניתן להגיש כתב אישום והמחבלים למעשה מוגדרים מראש כמי שעתידים להימסר בחזרה ל"מדינה" שלהם במסגרת עסקה. מכיוון שכך, הוחלט כי לפחות חלק ממחבלי ה-7 באוקטובר יוגדרו "לוחמים בלתי חוקיים" (לב"ח), מונח משפטי שנחקק ב-2002 בעקבות החזקתו הארוכה תחת מעצר מנהלי של השייח עובייד, שנחטף מלבנון ב-1989 על רקע מעורבותו בהחזקת הנווט החטוף רון ארד.

המושג לב"ח אינו מוכר על-ידי דיני המלחמה הבינלאומיים, אבל גם ארה"ב עשתה בו שימוש אחרי מתקפת הטרור של 11 בספטמבר 2001. על-פי הידוע לשומרים, לא כל מחבלי ה-7 באוקטובר הוגדרו לב"חים, ולשב"כ עומדת הסמכות להחליט מי מהם יוגדר כך. ככל הנראה הדבר ייעשה לפי רמת בכירותם במבנה הארגוני של חמאס או בהתאם לתפקידים שמילאו במתקפה או על-פי הידע שברשותם. יתר המחבלים (שאינם לב"חים) מטופלים לפי סדר הדין הפלילי הרגיל המקפיד על דיוני הארכת מעצר מפוקחים והצגת תשתית ראייתית.

הדבר עורר מיד בעיה משום שהמדינה אינה ערוכה להביא בפני שופטים, מאות מחבלים לעוד ועוד דיוני הארכת מעצר. לפיכך, כבר לפני כמה ימים בוצע שינוי ראשון: לשומרים נודע כי משרד המשפטים שינה את התקנה לשעת חירום הנוגעת להארכת מעצר החשודים (ספציפית למחבלי חמאס), כך שכעת, אחרי הארכת המעצר הראשונה, יש להביא את העצור שוב בפני שופט בתוך 45 יום. זאת, בניגוד לחוק המחייב הבאה חוזרת בפני שופט בתוך 15 יום. 

עוד נקבע כי מרגע שהוגשה הצהרת תובע לקראת כתב אישום ניתן יהיה להחזיק את החשוד באופן בלתי מוגבל. זאת, בניגוד לחוק המאפשר חמישה ימים נוספים בטרם יתקיים דיון משפטי. שינוי תקנה זו לא ניתן באופן אוטומטי, וקדם לו דיון. משרד המשפטים תמך במהלך אבל הסניגוריה הציבורית הסתייגה וטענה בין היתר, כי חובה לקיים פיקוח שיפוטי הדוק גם על עצורי 7 באוקטובר וזאת בגלל החשש שיש ביניהם גם חפים מפשע שנתפסו בטעות. הטענות הללו לא התקבלו ושינוי התקנה אושר.

המושג לב"ח אינו מוכר על-ידי דיני המלחמה הבינלאומיים, אבל גם ארה"ב עשתה בו שימוש אחרי מתקפת הטרור של 11 בספטמבר 2001. על-פי הידוע לשומרים, לא כל מחבלי ה-7 באוקטובר הוגדרו לב"חים, ולשב"כ עומדת הסמכות להחליט מי מהם יוגדר כך

אישום מתוך כאוס: העמדה לדין קולקטיבי תחייב שינויי חקיקה 

כשמדובר בהליך פלילי ישנה חשיבות אדירה לעבודת המשטרה בזירת הפשע: איתור DNA (ובמקרה של אונס גם זרע) וכל ממצא פורנזי אחר שיאפשר לאחר מכן לטעון בבית משפט - זה האיש שביצע את הפשע. אלא שהזוועה שהתרחשה  בעוטף עזה הותירה אחריה כאוס מוחלט המקשה מאוד על יצירת תיקי חקירה מבוססים ואישיים. חוקרי להב 433 ושב"כ עובדים כבר יותר מחודש מסביב לשעון בגביית עדויות המחבלים ובחיפוש ראיות תומכות לכל פשע ופשע שבביצועו הם מודים. במקביל נגבו עדויות רבות של ניצולי המתקפה ביישובי העוטף ובמסיבה ברעים.

"איסוף הגופות - גם של המחבלים וגם של הישראלים שנרצחו - נעשה בתנאים קשים ולא מתוך תפיסה של משפט פלילי כמובן. רק משלב יחסית מאוחר התחילו לחשוב על ההיבט הפלילי", אומר פרופ' כהן. "הבעיה היא שאתה לא ניגש למשפט פלילי מבלי שאתה יודע את כל הפורנזיקה. אם אתה רוצה להאשים מחבל מסוים ברצח מסוים - אתה צריך לדעת איפה נמצאה הגופה של האדם שהוא ירה בו. באירוע הזה, מטבע הדברים, אף אחד לא סימן איפה מצאו גופה ובדק את הזירה. זה לא היה אירוע שבו חשבו על איסוף ראיות".

הקושי בביסוס תיקי חקירה אישיים ומבוססים ראייתית באופן חד-משמעי, הוא אחת הבעיות המרכזיות שעליהן שוברים כעת את הראש במשרד המשפטים. "כבר עכשיו ברור שהולכים לייחד משפטית את עצורי 7 באוקטובר. מדובר על מי שהיו מעורבים במעשים של המכה הראשונית, ולא על כל התיקים הביטחוניים הנלווים", אומר לשומרים גורם משפטי המעורה בנעשה. 

"הקושי הראייתי רב. גם אם ברור שכל מי שנתפסו לקחו חלק בזוועות, ברצח, בביזה, באונס, עדיין קשה מאוד לומר מי עשה מה. יש הרבה מדיה (הכוונה בעיקר להודעות וסרטונים – ר"ז) שנאספה, ובמשטרה עושים עבודה דקדקנית המבקשת לנסות ולקשור בין המחבלים לאירועים. ממש לזהות את המחבלים שיושבים בחדר החקירות. אבל לא תמיד רואים הכל בסרטונים, לא תמיד הקורבנות שנותרו בחיים יודעים לומר מי בדיוק פגע בהם, אין שרשרת ראיות ברורה. יש המון שאלות ראייתיות שהניעו את הרצון ליצור פתרון משפטי שיתייחס לכולם כבלוק אחד. נגיד, להאשים את כולם בסדרה של עבירות מתוך דיני שותפות. גם זה מוליד סימני שאלה גדולים בעת ניהול משפט. כבר עכשיו ברור שהאוכלוסייה הזו תצטרך לקבל טיפול נפרד בכלים משפטיים ייחודיים, כי אלה הקיימים פשוט לא מתאימים".

העובדה שמחבלים רבים הודו בחקירותיהם בביצוע המעשים המחרידים, וחלקם אף מתגאים בהם, אינה הופכת את האתגר המשפטי לקל יותר. ההודאות כשלעצמן יכולות להיות בסיס מרכזי ואף בלעדי לכתב אישום, ועדיין - אם יוחלט לבסס את כתבי אישום על ההליך הפלילי, הרי שהמערכת תידרש להוכחת כל מקרה ומקרה, לקיים דיון הוכחות, להתווכח על כל פריים המופיע בסרטונים אם "היה או לא היה". מאידך, החלטה על העמדה לדין קולקטיבי תחייב שינויי חקיקה שיידרשו לעמוד גם בקנה מידה של המשפט הבינלאומי.

חוקרי להב 433 ושב"כ עובדים כבר יותר מחודש מסביב לשעון בגביית עדויות המחבלים ובחיפוש ראיות תומכות לכל פשע ופשע שבביצועו הם מודים. במקביל נגבו עדויות רבות של ניצולי המתקפה ביישובי העוטף ובמסיבה ברעים

סוגיית הייצוג: איזה סניגור ישראלי יהיה מוכן לייצג את המחבלים

בניגוד לפרסומים שנפוצו אחרי מתקפת הטרור, הסניגוריה הציבורית הודיעה לפני מספר ימים כי היא אינה מסרבת לייצג את מחבלי 7 באוקטובר וכי הצבת גבולות בעניין תפתח פתח ל"סרבנות ייצוג" גם בתיקי פשע אחרים. יחד עם זאת, לעת עתה, נראה שאין בנמצא אף סניגור ישראלי המוכן לקחת על עצמו את התיקים הללו. בסניגוריה הציבורית הבהירו למשרד המשפטים, כי לשיטתם המחבלים לא מתאימים להליכים פליליים רגילים ויש לשקול מערך משפטי אחר וגם אפשרויות ייצוג אחרות.

כעת נבחנת השאלה מי יעשה זאת. את אדולף אייכמן ייצג עורך הדין הגרמני רוברט סרווציוס לאחר שבישראל לא נמצא סניגור שיסכים לשמש כבא-כוחו של הפושע הנאצי. שכר הטרחה של סרווציוס מומן על-ידי ישראל ולשם כך נעשו שינויי חקיקה. "במשפט אייכמן לא הייתה סכנה בחשיפת חומרים לסניגור זר, השואה הסתיימה זמן רב קודם לכן", מתייחס פרופ' כהן. "במקרה הנוכחי אנחנו עדיין באירוע מתגלגל. ייצוג של מחבל חמאס מחייב את המדינה להעביר לסניגור חומר להגנתו וזה יהיה מאוד בעייתי". 

לדבריו, בבתי הדין הצבאיים הסניגורים אינם חשופים למלוא החומר ועל כן גם שם ביקשו כבר מזמן לאמץ נוהל אמריקאי שאומץ בעניין עצורי גואנטנמו - "מינוי סניגורים מקומיים שעברו סיווג ביטחוני, עובדים עם הסניגור הזר, והם אלה הנחשפים לחומר. אבל זה הליך מאוד מסובך".

לשומרים נודע כי רבים מהמחבלים הודיעו בחקירותיהם כי אינם מעוניינים בייצוג משפטי. ועם זאת, מרגע שישנם מי שמבקשים עורך דין - יש לספק להם זאת. או כך לפחות החוק קובע כעת.

"האפשרות שבוודאי נבדקת יותר מכל היא הקמת בית משפט ייחודי", אומר פרופ' כהן. "בבסיס הרעיון עומד הנימוק שקרה כאן הוא פשע ייחודי וכדי לבטא את הסלידה שלנו ממנו אנחנו רוצים מערכת שיפוט מיוחדת"

סוגיית השפיטה: האם יפתח בית משפט ייעודי למשפטי המחבלים

דילמה משמעותית נוספת היא היכן יתנהלו משפטי המחבלים. פנייה לעבר ההליך הפלילי הרגיל תביא את העניין לפתחו של בית משפט מחוזי (בהרכב של שלושה שופטים) שיעסוק רק בכך. הואיל ובכל בית משפט מחוזי בישראל יש רק שני הרכבים של שלושה שופטים, ניהול משפטי ה-7 באוקטובר יצרו פקק שמערכת המשפט פשוט לא תוכל להתמודד איתו. בהנהלת בתי המשפט כבר התריעו על כך בשבוע שעבר.

"יש כמה מודלים אפשריים שבוודאי נבחנים", אומר פרופ' כהן. "הראשון הוא ההליך הפלילי הרגיל, כלומר בית משפט מחוזי. עם כל המורכבות, כך נשפטו עד היום רוצחים ואסירים ביטחוניים. אחרים נשפטו במערכת בתי המשפט הצבאיים שמפעילים הליך פלילי די דומה". יודגש בהקשר זה כי בתי הדין הצבאיים יכולים לשפוט רק את תושבי יהודה ושומרון ולא את תושבי רצועת עזה, שעמם נמנים מחבלי חמאס. בעבר התקיים בית דין צבאי בלוד שבו נשפטו מי שאינם ישראלים ואינם תושבי יהודה ושומרון. בית הדין נסגר, אך לא מן הנמנע שפתרון בדמותו יקום מחדש עבור ניהול משפטי 7 באוקטובר.

"האפשרות שבוודאי נבדקת יותר מכל היא הקמת בית משפט ייעודי. בבסיס הרעיון עומד הנימוק שקרה כאן הוא פשע ייחודי וכדי לבטא את הסלידה שלנו ממנו אנחנו רוצים מערכת שיפוט מיוחדת", אומר פרופ' כהן. "במודל בתי הדין הבינלאומיים הפליליים יש מקום משמעותי לקורבנות ולמעמד שלהם, דבר שישראל בוודאי תהיה מעוניינת לתת לו מקום. 

"מצד שני, בבתי הדין האלה יש רצון להביע פגיעה בינלאומית. כלומר, שפשעי המלחמה לא בוצעו רק נגד תושבי המדינה אלה נגד העולם כולו. בתי הדין האלה משלבים שופטים ממדינות שונות, כדי להראות שהטיפול בפשע הוא בינלאומי, וזה משהו שאני לא רואה שיקרה בישראל. בית דין מיוחד למחבלי 7 באוקטובר יגדיר את מתקפת הטרור כאירוע קיצוני, ייחודי ויבקש להראות בפומבי את המעשים הנפשעים שבוצעו". 

גורמים משפטיים המעורים בדיונים שמתקיימים בימים אלה מאשרים לשומרים, כי כל המודלים המתוארים נבדקים. כך, "הקמת טריבונל מיוחד לנושא היא אפשרות. גם העתקת הוועדות הצבאיות שפעלו בגואנטנמו. בבוסניה הקימו בית משפט שניתנו לו סמכויות, כללים ודינים אחרים, ואפשר כמובן להסתכל על המודלים של בתי המשפט הבינלאומיים שהוקמו אד הוק ליוגוסלביה ורואנדה. כל אחת מהאפשרויות מגלמת קשיים ומגבלות ולכן ברור שצריך ליצור כאן כלי מיוחד ואחר, אבל כזה שהעולם מסתכל ורואה שישראל היא מדינת חוק, הפועלת לפי דין בינלאומי ובצורה שקולה. ההליכים המשפטיים במקרה הזה חייבים להתקיים תוך הקפדה על הליכים ראויים וטהורים. זה יעשה באופן פומבי ושקוף כדי שהעולם יראה הכול".

הטלת עונש מוות בישראל היא סוגיה פוליטית לפני הכול. "הכול מתנהל תחת התחושה האנושית לפיה אחרי טבח כמו זה שראינו, כולנו רוצים לתת למחבלים האלה כדור בראש. אבל לסוגיית עונש המוות ואם יש לדרוש אותו עבור המחבלים, יש השלכות דרמטיות"

שאלת עונש המוות: "שופטים חייבים להיות 100% משוכנעים"

העיסוק במנגנון שישפוט את מחבלי 7 באוקטובר כולל גם את השאלה הבלתי נמנעת בדבר עונש מוות. "הדיונים במשרד המשפטים באים בתקופת מבחן מאוד קשה לעולם המשפט הישראלי", אומר גורם המעורה בנעשה. "הכול מתנהל תחת התחושה שאחרי טבח כמו שראינו, כולנו רוצים לתת למחבלים האלה כדור בראש. אבל לסוגיית עונש המוות, ואם יש לדרוש אותו עבור המחבלים, יש השלכות דרמטיות". וכל זאת נאמר עוד לפני הדיון בכך שעונש מוות בישראל הוא סוגיה פוליטית לפני הכול.

לפני כשבעה חודשים אישרה הכנסת בקריאה טרומית הצעת חוק של ח"כ לימור סון הר מלך (עוצמה יהודית) להטלת עונש מוות על מחבלים, גם כשגזר הדין לא ניתן פה אחד, ולקבוע אותו כעונש חובה לכל מי שיורשע ברצח על רקע לאומני ובלבד שהוא לא יהודי. הצעת החוק עוררה סערה גדולה בקרב ארגוני זכויות האדם וגם לא זכתה לתמיכה רחבה בקואליציה בגרסתה הראשונית. בימים האחרונים דרש השר לביטחון לאומי איתמר בן גביר, לכנס את הקבינט המדיני-ביטחוני ולקדם את אישורו המלא של החוק.

בישראל קיים עונש מוות לנאצים ועוזריהם, לחיילים שהורשעו בבגידה וכן למחבלים שהורשעו ברצח ובתנאי שהדבר התקבל בהחלטה פה אחד. בפועל, מאז קום המדינה בוצעו רק שתי הוצאות להורג. "אני מבין שזה יהיה קתרזיס, אבל צריך להבין שלשופטים מאוד קשה בפועל להטיל את העונש הזה", אומר גורם המעורה בפרטים על האפשרות שעשרות ומאות ממחבלי 7 באוקטובר יוצאו להורג. "שופטים חייבים להיות 100% משוכנעים שהמחבל מולם ביצע את מה שביצע. בהתחשב בכך שלא ברור איך יהיה ניתן לטעון באופן מוחלט שכל מחבל אכן ביצע אירוע ספציפי, זה עשוי להיות בעייתי".

"הכרחי לקיים בישראל הליך משפטי מסודר. גם כדי לייצר לגיטימציה בינלאומית אבל גם בשבילנו כעם. רק ככה ניתן לוודא את האמת, לדעת בצורה מסודרת מה קרה"

גם בסניגוריה הציבורית מתנגדים לפנייה בכיוון זה ומזהירים כי "מרגע שהסכר נפרץ ומוציאים להורג, תישאל אחר כך השאלה למה לא לגזור עונש מוות גם על מי שבוודאות אנס ילדות קטנות? ובכלל, איך נבדיל בין רצח מחריד שבוצע ב-7 באוקטובר לרצח מחריד אחר, שעד כה גזרנו על מבצעו 30 מאסרי עולם? הסדרים חריגים זולגים למשפט הפלילי ולכן צריך מאוד להיזהר מלכתחילה". 

"אין מדינה נורמלית, אפילו לא דמוקרטית, שמוציאה להורג אנשים בהליך משפטי מבלי שהיא עושה מאמץ אדיר להיות בטוחה שזה האדם הנכון. ההליך חייב להיות מדוקדק, אם זה העונש", מציין פרופ' כהן. "גם מסיבה זו ומכל סיבה אחרת, הכרחי לקיים בישראל הליך משפטי מסודר. גם כדי לייצר לגיטימציה בינלאומית אבל גם בשבילנו כעם. רק ככה ניתן לוודא את האמת, לדעת בצורה מסודרת מה קרה".

"ההיבט ההיסטורי, הבינלאומי והלאומי הוא משמעותי", משפט כזה, ולא משנה איך הוא ינוהל, חייב לתת ביטוי לטראומה הלאומית", מסכם הגורם ששוחח עם שומרים. "זה לא יהיה משפט ראווה, צריך להיזהר עם הביטוי הזה, אבל לישראל יש סיבות טובות מאוד לבוא חשבון עם מחבלי 7 באוקטובר וזה צריך להיעשות על בסיס נורמטיבי. מה שנראה כאן בקרוב בעניין הזה יהיה ציון דרך משמעותי מאוד במערכת המשפט הישראלית".