מה

קורה כאשר אחד ההורים מעוניין לחסן את הילד אבל השני מתנגד? ומה אם הילד עצמו מסרב להתחסן, או לחילופין רוצה להתחסן אפילו שהוריו מתנגדים? עשרה עימותים בין הורים סביב חיסון  ילדיהם הקטינים הגיעו בשנה החולפת לפתחו של בית המשפט למשפחה.

מסקירת הפסיקות עולה חידוש מרענן: בתי המשפט שאלו את דעתם של הילדים, אם הם מעוניינים להתחסן, ופסקו בהתאם לדעתו של הילד. הקטין הפך לדיל ברייקר. אמנם ההתלהבות מצטננת כשנוכחים שבתשעה מתוך עשרת התיקים, הילדים ביקשו להתחסן ובית המשפט לא באמת אותגר מול העמדה הרשמית של משרד הבריאות, אבל בתיק אחד כן נקבע חידוש בכל הנוגע למעמד שמעניקה המדינה לקטינים בכל הנוגע לקבלת החלטות רפואיות.

מדובר בתיק שבו שני אחים הביעו עמדות שונות, ובו קבע בית המשפט שכל אחד מהילדים ינהג כרצונו, בנימוק שהקורונה ממילא אינה מהווה סיכון ממשי לקטין שאינו בקבוצת סיכון. זהו גם "פסק הדין החשוב מתוך העשרה", כפי שמנתח פרופ' רועי גילבר, מומחה לביואתיקה מביה"ס למשפטים של המכללה האקדמית נתניה. "בפסק הדין שבו הילד סירב להתחסן, השופטת לא נענתה לבקשת ההורה שביקש לחסן אותו, אלא קבעה שאם הילד מתנגד, אי אפשר לכפות עליו את החיסון. אז נכון שהקורונה לא נחשבת לשאלה של חיים ומוות כשמדובר בילדים, אבל במדינה פטרנליסטית ושמרנית כמו ישראל, גם בית המשפט היה מודע לכך שמדובר בהליכה נגד הזרם, ובכל זאת הדגיש את חשיבות האוטונומיה וזכויות הפרט של הקטין".

עו"ד ד"ר עדי ניב-יגודה, מומחה למשפט רפואי שחקר מקרוב את הנושא, נשמע מסויג יותר: "משמח שניתן כיום יותר משקל לעמדות שמביעים קטינים, אבל זה משקל בערבון מוגבל. כשהרצון של הילד ממילא מתכתב עם מדיניות הממסד הרפואי, קל לזרום איתו. אבל מה קורה כשהוא מביע רצון שונה? כשהילד מתנגד לפרוצדורה רפואית, לא בהכרח ניתן משקל משמעותי לעמדתו. מי שטוען שהוא בעד שיתוף קטינים בהליכים הנוגעים לעניינם צריך להיות קוהרנטי. אם מייחסים לדבריו של הקטין משקל, זה צריך להתבטא לשני הכיוונים. גם כשהוא בעד וגם כשהוא נגד".

יש הבדל בין קטין בן ארבע לקטין בן 14, לא כך?

"נכון, ולכן צריך גם להכיר ב'כישורים המתפתחים', כלומר ביכולות ובנסיבות החיים של כל קטין. ניסיון החיים של ילד ששוהה שנתיים במחלקה האונקולוגית אינו דומה לזה של ילד בריא, שחושש ממשטח גרון. זה ילד שעבר דבר או שניים בחיים. וכאן אנחנו מגיעים לסוגיה רחבה יותר: זכותו של כל אדם לרקום את סיפור חייו בהתאם לאמונותו ורצונו. גם אם אני לא מסכים איתו, יש גבול למה שאני יכול לכפות עליו, כל עוד הוא לא פוגע באחרים. לאוטונומיה הזו יש מעגלים. האוטונומיה של הפרט כלפי עצמו והאוטונומיה ההורית - זכות ההורים לגדל את ילדיהם לפי דעותיהם ואמונותיהם.

"למשל בחיסוני הקורונה, גם ההורה שבעד החיסון וגם זה שמתנגד לו, פועלים לפי מה שהם רואים כטובת הילד, רק שכל אחד מהם מפרש אותה אחרת. בישראל אין חובת חיסון, ולכן ככלל עצם סירוב ההורים לחסן את ילדם אינו מצדיק התערבות משפטית בתא המשפחתי. ההתערבות היא כשיש בהחלטת ההורים כדי פגיעה או חשש לפגיעה בחיי הילד. למשל, מה קורה כשמדובר בטיפול שנחשב ניסיוני ודעות המומחים חלוקות? או כשהטיפול מאריך חיים הכרוכים בסבל? האם טובת הילד היא לחיות בכל מחיר? וזכותו של מי להחליט עבור הילד - ההורים, המדינה ואולי מגיל מסוים הילד הוא זה שיקבע?".

יש תשובה?

"הגישה המושפעת מהאמנה לזכויות הילד מדברת על 'הזכות להשתתפות' של הקטין והיא נעה בין שיתוף מוגבל לבין קבלת ההחלטה על ידי הקטין עצמו, כשהוא מוכיח לפי מדדי גיל ובשלות, שהוא מסוגל לכך. קטינים שאינם מקבלים מידע על מצבם, נתונים בפחדים גדולים יותר, ומוצאים דרך ללקט מידע, גם כאשר ההורים או הצוות הרפואי מסתירים אותו מהם. הרצון לדעת הוא מבחינתם ביטוי לאוטונומיה שלהם על גופם. בני נוער רוצים להיות שותפים פעילים בקבלת החלטות בעניינם, למרות שחלקם עדיין מאמין שזכות ההחלטה הסופית צריכה להישאר בידי הוריהם".

"ליוויתי פעם נער בן 17 ו-300 יום, שאובחן עם גוש באשכים וסירב לעבור ביופסיה", אומרת ד"ר פלד-רז. "אמו פנתה לבית המשפט, בבקשה שיורה למשטרה להביא אותו לבית החולים. בית המשפט שאל אותו למה הוא מסרב, והוא אמר 'כי אני לא רוצה'. אבל למה? 'כי אני לא רוצה'. זו לא עמדה בוגרת. בית המשפט אמר לו, 'אני שמח שהגעת אלי חודשיים לפני גיל 18, כשאני עוד יכול להציל את חייך' - ונתן צו"

"כשההחלטה של הילד לא בוגרת לעמדה שלו תהיה פחות משקל"

נדיר שקטין יפנה מיוזמתו לבית המשפט כדי להיאבק בעמדות של הוריו או של הממסד הרפואי, למרות שזה לא בלתי אפשרי. בני 14 ומעלה יכולים לפנות לסיוע המשפטי במשרד המשפטים, ובו עורכי דין המתמחים בייצוג קטינים. למה אנחנו בקושי יודעים על זה? כי היעדר החקיקה בנושא (כפי שנרחיב בהמשך), עושה את כל הסיפור הזה "קצת טריקי", כפי שאומר גורם משפטי שמכיר את הנושא מקרוב.

לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ההורים הם אלה שמייצגים את הקטין, כך שללא צו בית משפט, הסיוע המשפטי אינו רשאי להעניק לקטין ייצוג ללא הסכמת האחראים עליו. האם זה תמיד הוגן? נראה שלא. מצד שני, מסבירים גורמים משפטיים, "אם מחר הילד שלך תובע אותך או מזמן אותך לדיון בבית משפט, את תבואי ותשאלי מכוח מה בדיוק עורך דין החתים את הילד שלך על יפוי כח ולא קיבל את האישור שלך, ומה קורה פה בכלל?".

זה בטח שמור למקרים חריגים.

"נכון, צריך שיהיה פה קייס, שיהיה רצון ברור. ושאיש טיפול כמו עובד סוציאלי, רופא או פסיכולוג ימליץ על מהלך כזה, כדי שהנער יממש את זכויותיו. וגם אז מתקשרים להורים ומציעים פגישת גישור, כדי להבין את הרקע לקונפליקט".

וממשיכים בייצוג גם אם ברור שהקטין מסכן את עצמו בהתנגדות לטיפול?

"ההנחיה היא ללכת עם הרצון של הילד, ומאחורי הקלעים לנסות להגיע לפשרות ולהבנות. הסיוע המשפטי רוכש את האמון שלהם. מראה להם שהוא איתם באש ובמים, ותוך כדי מייצר אלטרנטיבות גם עבורם וגם עבור הצדדים האחרים, שיתנו לכולם מענה שאפשר לחיות איתו".

"ניסיון החיים של ילד ששוהה שנתיים במחלקה האונקולוגית אינו דומה לזה של ילד בריא, שחושש ממשטח גרון", אומר  ניב-יגודה. "זה ילד שעבר דבר או שניים בחיים. וכאן אנחנו מגיעים לסוגיה רחבה יותר: זכותו של כל אדם לרקום את סיפור חייו בהתאם לאמונותו ורצונו. גם אם אני לא מסכים איתו, יש גבול למה שאני יכול לכפות עליו"

מקרה אחד, שבו ההבנות הגיעו מאוחר מדי היה של נער בן 17 וחצי שחלה בסרטן וסירב לקבל טיפולים כימותרפיים. היה לו שיער ארוך שהיה משמעותי מאוד עבורו, והוא חשש מאוד מנשירתו ומעצם המחלה, בשנים שבהן סרטן היה שם נרדף למוות. ב-1991 פסק בית המשפט בירושלים, לבקשת הוריו ופקידת הסעד, כי יש לאשפזו במחלקה פסיכיאטרית סגורה, שם נכפה עליו הטיפול כשהוא אזוק.

הנער עתר לבג"צ, והשופטים החליטו לשחררו מהאשפוז הכפוי, לאחר שהתרשמו מבגרותו ואמינותו והאמינו שהצליחו לשכנע אותו לקבל את הטיפול. אלא שהנער נמלט לארה"ב וחזר לארץ בשכנוע הוריו רק כמה חודשים מאוחר יותר, כשהמחלה כבר הייתה מפושטת. הטיפולים שעשה בשלב הזה כבר לא הועילו והוא נפטר.

"יכול שאפשר היה למנוע את כל זה, אם היו משתפים את הנער במידע ומסבירים לו בבהירות שנשירת השיער היא זמנית ואפשר להבריא מסרטן", אומר ניב-יגודה. "פעמים רבות כשמדובר במחלות אונקולוגיות, התפיסה של ההורה, בעיקר בילדים צעירים, אבל לא רק, היא לשתף כמה שפחות. בתקווה שזה יעבור והילד לא יחווה טראומה. היום, כשאנחנו בעידן חשוף כל כך, כבר מבינים שאי אפשר באמת להסתיר".

כיום בית משפט היה נותן צו אשפוז במחלקה סגורה כדי לטפל בסרטן? נשמע שגם פה עשינו כברת דרך.

"אינטואיטיבית אני מסכים איתך, בטח אם הוא בן 17 וחצי, ויותר מזה היום יש את חוק החולה הנוטה למות שלפיו קטין מגיל 17 יכול לסרב לטיפול מאריך או מציל חיים, למרות שבמקרה של אותו נער, יתכן שהוא בכלל לא היה נחשב לחולה כזה. להגיד לך שלא היו מחייבים טיפולים בגילאים צעירים יותר? אני לא בטוח".

סוף טוב התקבל במקרה אחר, אף שהדרך אליו הייתה עקלקלה, כפי שמספרת ד"ר מאיה פלד-רז, עו"ד וראש המגמה לבריאות הקהילה בביה"ס לבריאות הציבור באוניברסיטת חיפה. "ליוויתי פעם נער בן 17 ו-300 יום, שאובחן עם גוש באשכים וסירב לעבור ביופסיה. אמו פנתה לבית המשפט, בבקשה שיורה למשטרה להביא אותו לבית החולים. סרטן אשכים הוא מאוד אגרסיבי והיה חשש שאם לא יטופל בדחיפות, הוא ימות. בית המשפט שאל אותו למה הוא מסרב, והוא אמר 'כי אני לא רוצה'. אבל למה? 'כי אני לא רוצה'. זו לא עמדה בוגרת. בית המשפט אמר לו, 'אני שמח שהגעת אלי חודשיים לפני גיל 18, כשאני עוד יכול להציל את חייך' - ונתן צו. הנער הזה היום חי מאוד, אם כי לקח לו שנה אקסטרה של טיפולים, בהשוואה למה שהיה קורה, אם היה מגיע בזמן".

ואחרי הצו, הוא פשוט הגיע?

"הובהר לו שאם לא יגיע, ועדת האתיקה של בית החולים רשאית לבקש מהמשטרה לתפוס אותו בכוח, אז הוא הגיע לבית החולים והתיישב בתחנת האוטובוס ממול, כי הוא לא היה מוכן להיכנס. הלכתי לדבר איתו ואמרתי לו, 'בוא נכנס, ונתקדם לאט לאט צעד צעד. אם הכל בסדר בביופסיה, ממילא לא יעשו כלום, ואם יש בעיה, אז בוא נציל את החיים שלך'. בסוף הוא נכנס".

משמח לשמוע.

"כשההחלטה של הילד לא בוגרת והמשמעויות שלה אקוטיות, לעמדה שלו תהיה פחות משקל. ככל שההחלטה יותר פשוטה והעמדה של הילד יותר בוגרת, כך יתחשבו בה יותר, עד כדי כך שיש מצבים שבהם אנחנו כבית חולים מצפים שהרופא בקופה יפנה לבית המשפט כדי לבקש ממנו שיעשה את מה שהילד רוצה בניגוד לעמדת ההורים. כן, גם זה יכול לקרות".

המשפט האמריקאי מבדיל בין קטין בעל תלות רבה בהוריו, לבין קטין בגיר בגילאי העשרה שמפגין בשלות רגשית ומחשבתית, ובין קטין עצמאי, שלרוב חי בנפרד מהוריו. ובהתאם לכך, גם מעניק משקל לדבריו. דוגמה לקטינה בגירה היא חולת לוקמיה בת 17 שביקשה שלא לקבל עירוי דם, בשל השתייכותה לעדי יהווה. גם הוריה התנגדו לעירוי. בית המשפט לערעורים קיבל את עמדתה

הילדה אמרה בבכי: "אני מבינה שאין לי ברירה"

אחד המקרים הקיצוניים שהגיעו לפתחו של בית המשפט בעימות בין הורים לבין הממסד הרפואי, אירע ב-2011, בעקבות פניית המדינה יחד עם בית החולים איכילוב לבית המשפט בבקשה לכרות את ידה של ילדה בת 13, במטרה לעצור התפשטות של גידול ממאיר. הרופאים טענו שכריתת היד תעלה את סיכויי ההחלמה ל-60%, ואילו הימנעות מניתוח תוביל למותה של הילדה בייסורים, בשל התפשטות הגרורות. אמא של הילדה האמינה שהתשובה למחלה היא צום ותפילה, וטענה ש"יותר טוב שתמות" בתה, מאשר שתכרת ידה. הילדה עצמה הסכימה לניתוח ואמרה בבכי, "אני מבינה שאין לי ברירה".

בית המשפט הכריע בעד הכריתה. הניתוח נעשה, אבל הילדה בסופו של דבר נפטרה, והאם טענה כלפי בית החולים, שלא רק שלא הציל אותה, אלא שבגללו הלכה בתה לעולמה עם מום, כשטובת הילד לפי סט האמונות של אותה אם, היא למות בגוף שלם.

במקרה אחר, של יעל שפר, פעוטה בת שנתיים וחצי שאובחנה כחולה בטיי זקס, מחלה גנטית חשוכת מרפא, פנתה האם (בניגוד לעמדת האב) לבית המשפט בבקשה שאם יוחמר מצבה של הבת, שנמצאת בהדרדרות מתמדת, לא יינתנו לה סיוע נשימתי או תרופות בעירוי למעט תרופות לשיכוך כאבים. בית המשפט העליון דחה את הבקשה, אחרי שהשתכנע מעדות הרופאים כי הפעוטה אינה סובלת וכבודה נשמר, וקבע כי שמירת חייה היא ערך עליון. חצי שנה לאחר מכן, נפטרה יעל. פסק הדין ניתן ארבע שנים לאחר מותה, והתנהל כדיון תיאורטי.

"אין הגדרה קונקרטית למה שנחשב כטובת הילד", אומרת פלד-רז. "אין לנו ציפייה שההורים ימקסמו את טובת הילד, זה לא תמיד אפשרי. אנשים מתנהלים מתוך פשרות, יש עוד ילדים, עוד אינטרסים, ולכן המדינה מצפה, שהחלטותיהם תהיינה בטווח הסבירות. כל עוד הבחירה של ההורים אינה גורמת נזק המדינה לא תתערב"

רוב המקרים פחות דרמטיים, אבל התשובה לשאלה מהי טובת הילד, עדיין לא תמיד ברורה. לדברי ד"ר פלד-רז, שמשמשת גם יועצת אתית במרכז הרפואי בני ציון, "אין הגדרה קונקרטית למה שנחשב כטובת הילד. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע שהורים צריכים להתנהל, כפי שהורים מסורים היו נוהגים באותן נסיבות. אין לנו ציפייה שההורים ימקסמו את טובת הילד, זה לא תמיד אפשרי. אנשים מתנהלים מתוך פשרות, יש עוד ילדים, עוד אינטרסים, ולכן המדינה מצפה, שהחלטותיהם תהיינה בטווח הסבירות. יתכן שהיא הייתה מחליטה אחרת, שבעיניה יש אפשרויות טובות יותר, אבל כל עוד הבחירה של ההורים אינה גורמת נזק או מחמירה נזק קיים, המדינה לא תתערב".

תני דוגמה לסוגיה ובה מדרג אפשרויות.

"מתן ויטמין K לתינוק אחרי הלידה. המדינה מבקשת לתת אותו לכלל התינוקות כדי למנוע התפתחות של בעיות נוירולוגיות שמתרחשות באחוז קטן מהם. יש הורים שמסרבים לאשר את הזריקה, ורוצים לתת ויטמין K דרך הפה. זו לא העדיפות הראשונה של המערכת, אבל אם היא רואה שאלה הורים שקולים ואחראיים, שכבר קנו את הטיפות, היא לא תתווכח. גם אם ההורים יסרבו לכל צורה של ויטמין K ומדובר בתינוק 'רגיל', היא לא תתווכח. זו החלטה גרועה ברמת בריאות הציבור, ואם יהיו הרבה הורים שיחליטו כך, אנחנו נהיה בבעיה, אבל כשמדובר במקרה בודד, המערכת תגיד, זו לא ההחלטה המועדפת עלי, ועדיין היא ברף הנמוך של הסבירות.

"יחד עם זאת, כשמדובר בפג, ואצל פגים הפוטנציאל של פגיעה נוירולוגית הוא מהותית יותר גבוה. זה יהיה המקום שבו נשים את הרגל בדלת ונגיד, זו לא החלטה סבירה לטובת הילד הזה. חייבים לתת לו ויטמין K, ואם לא תסכימו, אנחנו נתערב. צריך להבין שהאפוטרופסות ההורית היא מוגבלת. יש לה גדרות. בעוד שאדם בוגר יכול להחליט שהוא גורם לעצמו נזק, הורים לא יכולים לקבל החלטות, שגורמות לילד נזק או מחמירות נזק בהגדרה. ושוב, זה קורה במקרים חריגים, יש המון ילדים לא מחוסנים במדינה, ואף אחד לא פונה בעניינם לבית משפט".

ואם התיק מגיע לשופט שמאמין שדיקור והומיאופתיה יפתרו כל בעיה?

"המחויבות של בית המשפט לבחון את טובת הילד נעשית לפי מה שבית המשפט העליון מכנה 'הפרספקטיבה של הציבור הנאור', ולכן אני לא רואה אפשרות שישימו את הרפואה הקונבנציונלית בצד. אגב, יש דילמות רפואיות שבהן כל האופציות גרועות, ואנחנו רק נשאל את עצמנו מה הכי פחות מזיק".

מה הכי חסר בחוק הישראלי, בכל הנוגע לטובת הילד בהקשרים רפואיים?

"הבעיה העיקרית היא לא בהקשר של טובת הילד, אלא של זכויות הילד. כלומר בסיטואציה שבה לילד יש דעה, שצריך להתחשב בה. יש חוסר מאוד משמעותי בחוק הישראלי בכל הנוגע להתמודדות עם קטינים בוגרים. הדיונים כיום הם על בסיס אתי, ולא מתוקף מעמד חוקי שראוי שיהיה לילדים האלה".

איפה זה זועק לשמים?

"במתן גלולות לקטינות. לא יתכן שאסור למכור לקטינות מתחת לגיל 16 גלולות (צו הרוקחים, סיווג רעלים, רישומם והחזקתם, סעיף 14). אבל לעשות הפלה הן יכולות בכל גיל וללא הסכמת הורים. אתם מחכים שהן יכנסו להריון, כדי להתמודד עם העובדה שהן מקיימות יחסי מין? זה אבסורד".

"החוק נבלם כי מדובר בנושא רגיש", אומרים גורמים שהכירו את התזכיר מקרוב, "הסעיפים שמאפשרים לקטינים אוטונומיה בנושאים שקשורים למיניות עוררו התנגדויות". אותם סעיפים עוסקים בין השאר בדיסקרטיות לגבי יחסי מין וזהות מינית, ובאפשרות להיבדק אחרי פגיעה מינית ללא הסכמת האפוטרופוס - מגיל 14 באופן אוטומטי, ולפני כן, אם התקבל הרושם ששיתוף ההורה עלול לסכן עוד יותר את הילד

ישראל חתומה על האמנה, אבל החקיקה תקועה 30 שנה

אז מה המצב החוקי כיום? התשובה לכך מורכבת כפי שכבר אפשר להבין. כשמדינת ישראל חתמה ב-1990 על האמנה הבינלאומית לזכויות הילד, היא למעשה התחייבה לקדם את עקרונות האמנה, כלומר לחוקק חוקים חדשים ברוח האמנה ולתת פרשנות שיפוטית שמקדמת את זכויות הילד. בסעיף 12 באמנה נכתב כך: "המדינות החברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו, את הזכות להביע דעה כזו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ומידת בגרותו… תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מנהלי הנוגע לו, בין במישרין ובין באמצעות נציג מתאים, באופן המתאים לסדרי הדין שבדין הלאומי".

אלא שעד היום, למעלה מ-30 שנה אחרי שאושררה, טרם אומצה האמנה בחקיקה הישראלית, והמדינה אינה מספקת הנחיות גורפות בכל הנוגע למעמדו של הילד בהחלטות רפואיות הנוגעות אליו. משרד הבריאות אמנם פרסם ב-2014 תיקון לתזכיר חוק זכויות החולה העוסק בהסכמה מדעת של קטין. ובו הוצע שמגיל 14 יהיו הקטינים שותפים להחלטות הרפואיות בעניינם ומגיל 16 יהיו זכאים גם לתת את הסכמתם לפעולות רפואיות פשוטות, אלא שהחוק לא קודם.

"זה נבלם כי מדובר בנושא רגיש", אומרים גורמים שהכירו את התזכיר מקרוב, "הסעיפים שמאפשרים לקטינים אוטונומיה בנושאים שקשורים למיניות עוררו התנגדויות". אותם סעיפים עוסקים בין השאר בדיסקרטיות לגבי יחסי מין וזהות מינית, ובאפשרות להיבדק אחרי פגיעה מינית ללא הסכמת האפוטרופוס - מגיל 14 באופן אוטומטי, ולפני כן, אם התקבל הרושם ששיתוף ההורה עלול לסכן עוד יותר את הילד.

"מדי פעם יש חבר כנסת שמסב את עקרונות התזכיר כהצעת חוק פרטית, וגם זה לא מקודם וחבל", אומרים אותם גורמים. "המוטו של מי שעסקו בנושא היה לתת לקטין זכויות, אבל גם לא 'לנטוש אותו לזכויותיו', שידע שאנחנו עדיין כאן בשבילו".

אמנם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו רואה את הילד כלול בזכויות היסוד המגיעות לכל אדם, בלי קשר לגילו או למידת התפתחותו. אלא שכאן נכנס חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מ-1962, שאוזכר קודם לכן, תקופה שבה המידע אליו נחשפו קטינים היה הרבה פחות נגיש, והוא זה שמסדיר גם היום את מסגרת היחסים שמתקיימת בין הורים לילדיהם שמתחת לגיל 18.

חוק הכשרות המשפטית דורש שכל "פעולה משפטית של קטין", תעשה בהסכמת נציגו. ומאחר שלפני כל טיפול רפואי, אפילו מדידת לחץ דם, נדרשת הסכמה מדעת (שמוגדרת כפעולה משפטית המצריכה אישור של אדם בגיר), אזי נזקקת הסכמת ההורים לכל פרוצדורה רפואית. אלא שחדרי המיון והמרפאות בקהילה, כך מתואר בתזכיר החוק, נתקלים בקטינים שמסרבים, כי יידעו את הוריהם או מתנים את הגעתם לטיפול בשמירת המידע בסוד מפניהם. סעיף 6 בכשרות המשפטית מאפשר למערכת לתמרן מצבים כאלה, כשמדובר בפעולות ש"דרכם של קטינים בגילו של אותו קטין לעשות לבד", אבל מדובר במונח מתעתע, שהוסדר מעט יותר בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות. בחוזר נקבע, שקטינים מגיל 14 יכולים לבקר לבד אצל רופא משפחה עבור טיפולי שגרה (כמו חום, כאב גרון או פציעות ספורט), כל עוד לא ידוע שההורה מתנגד.

חקיקה מוסדרת יותר אין, וגם חוק זכויות החולה שנחקק ב-1996, לא מסייע כאן. "עוצמת האוטונומיה של הפרט בחוק זכויות החולה נוצרה כריאקציה לפטרנליזם ששלט שנים ארוכות ביחסי מטפל-מטופל", אומר ניב-יגודה, "כיוון שלא מצוין בחוק זכויות החולה לאילו גילאים הוא מתייחס, ניתן להניח שהוא רלוונטי לכל אדם. בשטח, הפטרנליזם של הממסד הרפואי מוצא כיום את ביטויו בעיקר כלפי קטינים".

דוגמה היסטורית לכך ארעה בפרשת בן אכר, שהגיעה ב-1997 עד לבית המשפט העליון ואשר עסקה בסירובם של הההורים להכניס קטטר לבנם בן השמונה, שסבל מפגיעה שכלית ומוטורית מלידה לצד מחלת כליות שהלכה והחמירה. ההורים הבינו שבלעדי הקטטר בנם צפוי למות, אבל הבינו שמדובר בהארכת חיים לא משמעותית ורצו להקל על סבלו. בית המשפט השלום הורה על הכנסת הקטטר, בנימוק ש"לבית המשפט לא נתונה הסמכות להחליט חייו של מי ראויים לחיות אותם, וחייו של מי אינם ראויים". המחוזי הפך את ההחלטה והותיר את הסמכות בידי ההורים, אולם היועץ המשפטי לממשלה ערער לעליון בנימוק שטובת הילד מחייבת את הטיפול הרפואי, והעליון קיבל את עמדת המערכת. "עלינו להימנע משיפוט בדבר טיב חייו של בן בהשוואה לילד רגיל בן גילו, ולהתמקד בבחינת טובתו מנקודת מבטו שלו", פסק העליון בעד עקרון קדושת החיים.

האם קדושת החיים אכן עולה על איכות החיים? האם הוריו של קטין שמלווים את בנם ורואים בסבלו לא ראויים לקבל החלטה? או שאולי אלו הם שסובלים יותר מאשר הילד, וטובתו היא בעצם טובתם? בשל מוגבלותו השכלית של הילד, בית המשפט לא יכול היה לשאול לדעתו, אבל גם כשהקטין אינו סובל ממגבלות כאלה, ישראל טרם קבעה מדיניות אחידה וברורה בנוגע לשיתוף קטינים בשיקולי ההליכים הרפואיים הנוגעים להם.

באנגליה קטין נדרש להסכים לטיפול רפואי מגיל 16

ככלל, כשהמדינה מבקשת מבית המשפט להתערב, וההורים מציגים חזית אחידה, לבית המשפט קשה יותר להתערב מאשר כשההורים מפוצלים בעמדותיהם. זה יכול להיות בקרב הורים שחיים כתא משפחתי אחד, ואצל הורים שחיים בנפרד. "המערכת נוטה להכניס הורים גרושים לאיזושהי תבניתיות, כאילו המחלוקת בענייני בריאות הוא חלק ממאבקי הכוח ביניהם סביב השליטה בילדים", אומר ניב-יגודה. "זה קיים אבל יש גם הרבה מקרים שזה לא כך. מה שכן, לבית המשפט 'נוח' יותר להתערב בסמכות ההורית כשיש מחלוקת בין ההורים".

המחלוקות הטרגיות הן אלה שבהן אין "טובים ורעים". שני ההורים נתפסים כהורים מסורים, שכואבים את מחלתם של ילדיהם, רק שהפתרון שהם רואים שונה. במקרה אחד היו אלה שני קטינים בני 12 ו-17 שסבלו ממחלה גנטית קשה הקוצבת את תוחלת חייהם לשלושים שנה. הטיפול היחיד שלפי ההערכות יכל להציל את חייהם היה השתלת מח עצם, שהייתה כרוכה גם היא בסיכונים. האב ביקש לבצע את ההשתלה ואילו האם התנגדה. בית המשפט שוחח עם הנערים שהתנגדו להשתלה מחשש שימותו במהלכה. האפוטרופוס שמינה להם בית המשפט, רק לצורך הייצוג המשפטי הספציפי הזה, ציין כי הם מדברים מגרונה של האם, ונראה שאינם מודעים למצבם. ואילו בית המשפט קבע כי יש בסיס לחששם, ולנוכח גילם יש מקום לשקול גם את עמדתם ומצופה מהוריהם כי יעשו כן. בקשת האב נדחתה.

"אם נערה בת 14 אומרת אין לי כוונה לקיים יחסי מין, ואם וכאשר אשנה את דעתי אתחסן נגד הפפילומה, ראוי להקשיב לה", אומרת קמין-פרידמן. "הקו שמותחים בגיל 18, בין קטין לבוגר ברמת קבלת ההחלטות הוא שרירותי, ולא תמיד מייצג נאמנה את יכולת קבלת ההחלטות של הילד הספציפי"

לא רק בישראל מדובר בנושא מורכב. המשפט האמריקאי, למשל, מבדיל בין קטין בעל תלות רבה בהוריו, לבין קטין בגיר בגילאי העשרה שמפגין בשלות רגשית ומחשבתית, ובין קטין עצמאי, שלרוב חי בנפרד מהוריו. ובהתאם לכך, גם מעניק משקל לדבריו. דוגמה לקטינה בגירה היא חולת לוקמיה בת 17 שביקשה שלא לקבל עירוי דם, בשל השתייכותה לעדי יהווה. גם הוריה התנגדו לעירוי. בית המשפט לערעורים קיבל את עמדתה.

באנגליה החל הקטין להיתפס בהדרגה כבעל מעמד עצמאי. הוא נדרש להסכים לטיפול רפואי מגיל 16. ובאפשרותו להתאשפז למרות התנגדות הוריו, אם כושר השיפוט וקבלת ההחלטות שלו מוכיח שהוא מסוגל לכך. דוגמה להתחשבות בקטין במשפט האנגלי היה בתיק של האנה ג'ונס בת ה-13 שהתמודדה במשך שנים עם מחלת הסרטן, שהביאה לכך שנזקקה גם להשתלת לב. האנה סירבה לעבור את הניתוח, על אף שבלעדיו הוערכה תוחלת חייה בכחצי שנה. היא אמרה שנמאס לה מהייסורים, ושגם בניתוח יש סיכונים.

האנה העידה על עצמה שהיא לא ילדה רגילה בת 13, אלא אדם שחווה דבר או שניים במערכת הבריאות. היא הודתה שקשה לה שעם הידיעה שהיא עומדת למות, אבל היא זו שיודעת מה טוב בשבילה. באנגליה נמתחה ביקורת ציבורית על עמדתה, בטענה שהיא אינה בוגרת דיה לקבל החלטה כזו, אולם משפחתה תמכה בהחלטתה ובית המשפט אישר את בקשתה.

מה צופן העתיד עבור קטינים בישראל? ד"ר שלי קמין-פרידמן, מומחית למשפט רפואי בבית הספר לבריאות הציבור באוניברסיטת בן גוריון ובפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, משיבה: "הדיון עובר מעקרון טובת הילד להתחשבות בזכויות הילד, כיוון שטובת הילד נחשב למונח פטרנליסטי, בוודאי כאשר מדובר בהחלטה עבור קטינים בני 14 ומעלה. ניקח את החיסון נגד נגיף הפפילומה לדוגמה, שניתן בכיתה ח'. למי ראוי לתת מידע על החיסון? ומי צריך להסכים לו? נגיף הפפילומה מדבק במגע מיני. האם נדרשת הסכמה מדעת מהנער או הנערה המתחסנים או מההורים שלהם? לפי החוק נדרשת הסכמת ההורים, אבל בפועל המידע ניתן גם לנער/ה וברור שלא יינתן חיסון בכוח אם הם יסרבו לקבל אותו".

בכיתה ח' את עדיין רואה את הכאן ועכשיו, ולא את האפשרות שתחלי בסרטן צוואר הרחם עם כל המשתמע מכך.

"אם נערה בת 14 אומרת 'אין לי כוונה לקיים יחסי מין, ואם וכאשר אשנה את דעתי אתחסן', ראוי להקשיב לה. הקו שמותחים בגיל 18, בין קטין לבוגר ברמת קבלת ההחלטות הוא שרירותי, ולא תמיד מייצג נאמנה את יכולת קבלת ההחלטות של הילד הספציפי".

"מגיל מסוים זה כבר לא קריטי, אם אתה בן 13 או 14, זה הרי קו שרירותי", אומר גילבר. "המשפט האנגלי אומר, אני לא מסתכל רק על הגיל, אלא על הבגרות והמסוגלות של אותו קטין, ואם הוא מבין את ההשלכות של המצב. המבחן הזה נקבע באנגליה בעקבות נערה שביקשה גלולות, ואמה התנגדה והגיעה עם זה עד לבית המשפט העליון"

פרופ' גילבר מוסיף כי "מגיל מסוים זה כבר לא קריטי, אם אתה בן 13 או 14, זה הרי קו שרירותי. המשפט האנגלי אומר, אני לא מסתכל רק על הגיל, אלא על הבגרות והמסוגלות של אותו קטין, ואם הוא מבין את ההשלכות של המצב. המבחן הזה נקבע באנגליה בעקבות נערה שביקשה גלולות, ואמה התנגדה והגיעה עם זה עד לבית המשפט העליון. שם נקבע שיש לבדוק אם הנערה מבינה מה זה אומר לקיים יחסי מין בגיל 14, והאם היא נכנסת לזה מרצון או בגלל לחץ חברתי".

בישראל יש ודאי גם נורות אזהרה.

"נכון. אם ילד בן שבע יגיע לבד למרפאה ויבקש טיפול, אמורה לפי חוזר מנכ"ל להידלק אצל הרופא נורת אזהרה שאומרת שמשהו לא בסדר בבית. בגיל 14 זה כבר הגיוני שיגיע לבד".