א

מו של לוחם מג"ב בראל חדריה שמואלי, שנהרג בגבול רצועת עזה באוגוסט האחרון, העלתה לאחרונה שוב את סוגיית ההולדה לאחר המוות, כשחיפשה באמצעות פייסבוק, נשים שיהיו מעוניינות להרות מזרעו של בנה. "בחצי השנה האחרונה עמדה בפני משפחתו וחבריו של בראל מטרה אחת והיא המשכיות של בראל", כתבה האם, "אני מחפשת אישה… אשר יכולה לתת מעצמה עבור המטרה המשפחתית שלנו. לגדל את נכדי ולהיות אחת מבני משפחתנו החמה והאוהבת".

זו אינה הפעם הראשונה שבה  הפגינה ניצה שמואלי , אמו של הלוחם, שמותו הצית מחלוקת פוליטית, בכל הנוגע להוראות הפתיחה באש, זיקה לרעיון שאיבת הזרע מגופו של המת לצורך הפרייה עתידית. נושא ההולדה מזרע המת. בפגישת הפיוס בינה לבין  ראש הממשלה נפתלי בנט באוקטובר האחרון, היא ביקשה מבנט לקדם את החקיקה בנושא. לשומרים מספרת שמואלי כי "בנט מאוד תומך בחקיקה וגם שר המשפטים גדעון סער ושרת הפנים איילת שקד אמרו לי בפגישות אישיות שהם בעד". האם הייתה זו התחייבות רצינית או גמגום מנחם מול אם שכולה? ימים יגידו. ההערכה בקרב משפטנים היא, שרק הצעת חוק ממשלתית תצליח באמת להתגבר על תפוח האדמה הלוהט הזה, אלא שגם זו מתמהמהת.

כיום מתבססת המדינה על הנחיות היועץ המשפטי לממשלה אליקים רובינשטיין משנת 2003 ועל פסק דין של בית המשפט העליון מלפני חמש שנים, שדן בסוגיה בהרכב מורחב בראשות אסתר חיות. אין חקיקה ראשית או תקנות עם תוקף מחייב שיתייחסו לדילמות שעולות מהמצב הרגיש הזה. ח"כ צבי האוזר (תקווה חדשה) הגיש לאחרונה עוד הצעת חוק פרטית, שכמו אלו שלפניה, מבקשת להסדיר את אופני השימוש בזרע של חיילים בלבד. האוזר, החבר במפלגתו של שר המשפטים, אמנם הצהיר כי ההצעה לא הוגשה בעקבות מקרה קונקרטי. ובכל זאת, התקשר למשפחת שמואלי, שנסיבות מותו של בנה עוררו סערה ציבורית ופוליטית, ועדכן אותה לאחר ההגשה.

בתחילת מארס 2022 אישרה הכנסת בקריאה טרומית את ההצעה ברוב של 53 תומכים מול שני מתנגדים את עברה ההצעה בקריאה טרומית. המתנגדים: חברי הכנסת החרדים משה גפני ויצחק פינדוס, ממפלגת דגל התורה. גפני הסביר, "שכאן יש גדר ואי אפשר לעבור אותה", והביע זעזוע מכך ש"נושא שהוא כ"כ רגיש  ובעייתי" גם מבחינה הלכתית, יהיה בסמכות בית המשפט. בממשלה לא התרגשו מעמדת הח"כים מהאופוזיציה. בקואליציה סוכם שהצעה זו, עם הצעות דומות לה, יוצמדו להצעת חוק ממשלתית שתעלה בנושא.

"מאוד עצוב שאחרי שנתנו ילד למדינה, היא גם זו שמחליטה על הזרע שלו", אומרת שמואלי. "אני עוד לא יודעת אם בכלל יאפשרו לנו, ואיך זה עובד. לא הייתי הכי בהכרה כשקיבלנו את ההחלטה. מי שהמליץ לנו להתעקש היה הספר של בראל, שהכיר אותו כילד. הוא בא לבית החולים ואמר לנו שכדאי לבקש אישור מבית משפט. עשינו את זה. לא הייתה לנו שום התלבטות".

מאז שפורסם שדיברת עם בנט בנושא, פנו אליך בחורות שמעוניינות להרות?

"המון. אמרתי להן שנדבר בהמשך. לא הייתי אז במקום של לעסוק בזה".

לשמואלי, כמו לאמהות נוספות במצבה, עוד מצפה דרך ארוכה בדרך אל הנכד שיוולד מהמטען הגנטי של הבן המנוח, כיוון שלקשיים האובייקטיבים שמלווים טיפולי הפריה חוץ גופית, מצטרפים במקרים האלה גם הליכים משפטיים. "קצירת הזרע", כפי שהיא מכונה בז'רגון הרפואי, אחסונו והפרייתו בביצית - אינם יכולים להיעשות מבלי שבתי המשפט יאשרו לבתי החולים כל צעד. מדובר, לא פעם, במאבקים משפטיים שנמשכים שנים ארוכות. בשני מקרים שבהם נולדו ילדים, היה זה 11 ו-15 שנים אחרי מותו של החייל שממנו נלקח הזרע. 

"למי מפריעה הילדה הזו שבאה לעולם?"

מי שניהלה מאבק ארוך שנים שהסתיים בהצלחה, היא רחל כהן, אמו של סמל קיוון כהן בן ה-19, שנהרג ב-2002 מירי צלף פלסטיני. ב-2014 נולדה נכדתה אושר. "אני לא מנסה להיות אמא", אומרת כהן לשומרים. "כשקיוון נהרג, הייתי בת 39, והגניקולוג ניסה לשכנע אותי להיות זו שתלד את הילד, במקום להיכנס להליך התקדימי הזה. לא רציתי".

למה?

"אף אחד לא יכול להחליף את קיוון. וגם לא היו לי הכוחות הנפשיים. היו לי שלושה ילדים בבית, שהייתי חסרה להם בגלל האובדן. לינוי, הקטנה הייתה אז בת שבע, והתנהגה כמו אמא שלי".

ומאיפה בא הרעיון לשאוב זרע מקיוון?

"קיוון היה טיפוס משפחתי, הוא רצה להתחתן ולהביא ילדים. אחרי שאמרו לי שהוא נהרג, שמעתי את קיוון אומר לי 'אמא עוד לא מאוחר'. חשבתי שהזיתי. שאלתי אותו 'מה יש לי לקחת ממך'. אמר 'ילדים' ונעלם. הלכתי לקצינים וביקשתי את הזרע שלו, הם היו בשוק, לא הבינו מאיפה הבאתי את זה".

והאמהות פוטנציאליות התדפקו על הדלת?

"מאתיים ביום אחד, ראיינתי חמישים. חיפשתי מישהי בריאה בנפשה, שרוצה להיות אמא ולגדל ילדים. הגיעו בחורות, שחשבו שתהיה פרנסה, גב כלכלי, שמשרד הביטחון יתקצב אותן כי הוא חייל. לא הסכמתי. לא באתי למכור זרע. רציתי אישה שתדע לקבל עליה את האחריות. כל בחורה שמצאה חן בעיני הגיעה כמה פעמים אלינו הביתה. לא למסעדות ולא לבתי קפה. שתבוא להרגיש אותנו, כי אנחנו משפחה שאיבדה. הייתה בחורה שהייתה גיבורה בטלפון, אבל כשראתה את התמונה הגדולה של קיוון בסלון, בכתה ואמרה 'אני לא מסוגלת'. 11 שנים זה הרבה סבל, היו רגעים שנשברתי. חזרתי מבית המשפט ולא יכולתי לקום. כעסתי ששמים לי כל כך הרבה מכשולים. למי מפריעה הילדה הזו שבאה לעולם? את המקום של מי היא תופסת?".

לאירית, אמא של אושר, יש בן זוג שאושר קוראת לו אבא, זה מפריע לך?

"לא. הם בזוגיות, שנתיים לפני שאושר נולדה, היא כבר הכירה אותו. אני מסתכלת על טובת הילד, לאושר יש דמות אב. ואם הוא איש טוב, אז למה לא? היא יודעת שיש לה גם אבא חייל".  

הרופא שליווה את ההריון של אושר אמר לך שעדיף שתהיה בת, כדי לצמצם את ההשוואה לקיוון. את מסכימה איתו?

"גם אושר מאוד דומה לו. בהטיה של הרגל פנימה כשהיא הולכת, בחיוך, בשינה. אנחנו מבינים שאף אחד לא יהיה במקום קיוון ושהוא נשאר רק בלב שלנו. אבל אושר מביאה לנו הרבה אושר, אני מבקרת אותה פעם בשבוע ומדברת איתה בטלפון כל יום. ופעם בשבועיים הם באים אלי לערב שבת. הכיסא של קיוון כבר לא ריק".  

רחל כהן, אמו של קיוון המנוח, ניהלה מאבק ארוך בהצלחה. ב-2014 נולדה נכדתה אושר. "חיפשתי מישהי בריאה בנפשה, שרוצה להיות אמא ולגדל ילדים. הגיעו בחורות, שחשבו שתהיה פרנסה, גב כלכלי, שמשרד הביטחון יתקצב אותן כי הוא חייל. לא הסכמתי. לא באתי למכור זרע. רציתי אישה שתדע לקבל עליה את האחריות"

לסוף דומה מקווה גם משפחתו של צעיר שנהרג בתאונת דרכים, שמנהלת בימים אלה מאבק סביב שאלת הרצון המשוער שלו. האב, כמו עוד הורים שרואיינו, אומר גם בשיחה עם שומרים, את מה שנדמה שגם בית המשפט מעוניין לשמוע. "הבן שלי דיבר על ילדים עם החברה שהייתה לו. הוא ידע שאחיו לא יוכל להביא ילדים מסיבות רפואיות, ושהוא בעצם היחיד שיכול להמשיך את השושלת ואמר לנו 'אם יקרה לי משהו, אתם תדעו מה לעשות'".

כמה מפורט הוא היה?

"הוא לא הכיר את ההליכים, זה בחור צעיר שחי את החיים ואת ההתפרעויות של אחרי צבא. אז אין משהו כתוב, אבל גם החברים שלו יכולים להעיד על שיחות כאלה ועל הרצון בילדים".

איך מתנהלים בשעות שאחרי האסון, כשיש את שאיבת הזרע ברקע?

"היינו בסערות רגשות גדולה, וכשמישהו במשפחה הזכיר שחייבים להמשיך את השושלת, רצתי לבית המשפט להחתים שופט. אתה מרוסק ויש שעון חול, הכל צריך להיעשות מהר, תוך 24 שעות משעת המוות. זה מאוד קשה. השאיבה עלתה לנו עשרת אלפים שקל, ועדיין הזרע שייך למדינה ולא לנו. אנחנו לא מבקשים מהמדינה לשלם על שום דבר, פשוט רוצים שתיתן לנו את האפשרות להיות סבא וסבתא טובים, שיכולים לתמוך ולעזור".

מצאתם את האישה שתהיה האמא?

"אחרי שאשתי פרסמה פוסט בפייסבוק, הטלפון קרס, כמות הפניות הייתה מטורפת. היא והאחיות שלי ראיינו חלק מהנשים, הראו תמונות שלו ושיש משפחה מסביב".

המעורבות של המשפחה לא מלחיצה את הבחורות שבאות?

"אני לא שם, כי כואב לי מדי, אבל אני חושב שאנחנו הכי זורמים. נבחרה בחורה מקסימה, לא צעירה מדי. היא הייתה איתנו אצל עו"ד וחתמה על הניירת. לא מעניין את בית המשפט התמיכה הכלכלית שאנחנו יכולים לתת, אלא רק אם הבן רצה ילדים ודיבר על זה, ושיגיעו עדים לבית המשפט שיעידו על זה".

איבדתם בן. משנה עכשיו אם זה בן או בת?

"לא. הכל טוב. מה שיגיע קצת ינחם. קצת. טיפה בים".

מרבית המדינות אוסרות שימוש בזרע לאחר המוות, גם במצבים בהם המת הותיר אחריו "צוואה ביולוגית" המנחה להשתמש בזרעו לצורך הבאת ילד לעולם. עם המדינות האוסרות נמנות גרמניה, שוודיה, איטליה, צרפת, קנדה, הונגריה, סלובניה, נורבגיה, מלזיה וטייוואן. ישראל נחשבת יחד עם כמה מדינות בארה"ב, למתירנית במיוחד

איך עובדת קצירת הזרע, ומה קורה בעולם?

להשיג צו בית משפט שיאפשר קצירה של הזרע, זה החלק הקל יחסית בסיפור (ראו מסגרת בהמשך על ההליך הטכני). השופט התורן מוקפץ, ואנשי בנק הזרע יעבדו גם באמצע הלילה, אם צריך. כיוון שחלון ההזדמנויות קצר - ההמלצה היא להספיק לנתח בתוך 24 שעות ממועד הפטירה ולמשפחה גם חשוב להביא לקבורה - הגישה באותו מעמד לא נוברת יותר מדי. השאלה היא עם מה שקורה אחר כך בבתי המשפט למשפחה, שכן הערכאות הדנות במקרים הללו מתנהלות תמיד בדלתיים סגורות.

"הכל קורה במחשכים ובלי הסתמכות על חקיקה, ולא מן הנמנע שמתרחש שם כאוס, כי כל שופט מביא את השקפת עולמו ואין עקביות בפסיקה", אומר פרופ' צבי טריגר, מומחה לדיני משפחה מהפקולטה למשפטים במכללה למנהל, שחוקר את הנושא. לדבריו, מילות המפתח בהבנת הנושא מבחינה מוסרית, ערכית ומכאן גם משפטית, טמונות במונח "הרצון המשוער", כשההנחה הבסיסית שעומדת מאחוריהן מבקשת לכבד את האוטונומיה של האדם על גופו. אם הנפטר כתב צוואה או הודיע לפני מותו לצוות הרפואי, שהוא מתיר שימוש כזה בזרעו, המדיניות היא לאפשר את הפרוצדורה, תוך כיבוד הדגשים, אם היו לו כאלה, לגבי האישה שתשמש כאם ילדיו.

"צריך להודות, בכנות שרצון המת לרוב לא רלוונטי, בסוף זו השלכה של רצון החיים על המתים", אומר פרופ' טריגר. "אין מחקר שמתייחס לילדים שנולדו כך, אבל יש כתיבה פסיכואנליטית על הורים שמולידים ילד נוסף, כפיצוי על כך שאחד מילדיהם נפטר. הילדים האלו קיבלו את השם 'ילדים תחליפיים'. זה לא פשוט"

"ישראל", לדברי טריגר, "היא מהמדינות שמפגינות את הפתיחות הכי גדולה לרעיון ההולדה לאחר המוות, אבל גם היא בוררת בין בקשות ראויות, על-פי האידיאולוגיה של קובעי המדיניות, לבין שאינן ראויות". מרבית המדינות אוסרות לחלוטין שימוש בזרע לאחר המוות, גם במצבים בהם המת הותיר אחריו "צוואה ביולוגית" המנחה להשתמש בזרעו לצורך הבאת ילד לעולם. עם המדינות האוסרות נמנות גרמניה, שוודיה, איטליה, צרפת, קנדה, הונגריה, סלובניה, נורבגיה, מלזיה וטייוואן. לעומתן, אנגליה, בלגיה ואוסטרליה מתירות בכפוף לצוואה מפורשת של הנפטר. ישראל, על חיבתה המוצהרת לעידוד הילודה, נחשבת יחד עם כמה מדינות בארה"ב, למתירנית במיוחד.  

"המשפט הישראלי מתמקד בעיקר בניסיון לפענח את רצונו המשוער של המת, האם היה רוצה בילדים שיוולדו למצב כזה או לא", אומר טריגר. "קחי למשל חולה סרטן שהקפיא זרע, כדי שלא ינזק בטיפולים הכימותרפיים או בהקרנות. ההנחה היא שהוא התכוון להשתמש בו כשיחלים, ולא בהכרח כשימות. אם המשפחה מעוניינת לאחר מותו להשתמש בזרע, והוא לא השאיר הוראה מפורשת לגבי שימוש לאחר המוות, מתעוררת מחלוקת בין המדינה למשפחה. השאלה אם יתמות מלידה אינה סותרת את טובת הילד, לא זכתה לדיון מעמיק בפסיקה ובהנחיות היועמ"ש. כשהורי המנוח, שרוצים מאוד נכד, נוטים לטשטש את ההבדלים בין צעיר שרצה להקים משפחה לבין האפשרות שרצה ילדים גם בנסיבות האלה".

עו"ד שמואל מורן השיג מבית המשפט אישור עקרוני להפריה כזו בעזרת תיעוד משולש של הצעיר. "הבן היה על ערש דווי כשהקלטנו וגם הסרטנו אותו אומר שהוא מעוניין בילדים לאחר מותו", מספר מורן. "בנוסף הבאנו פסיכולוג שערך תרשומת של השיחה איתו והראה שהבחור היה צלול ומפוכח בעת שאמר את הדברים. לא מספיק להגיד שאתה רוצה ילדים, צריך להבהיר שאתה מעוניין בילדים שיוולדו לאחר מותך".

והוא באמת היה מעוניין להוליד ילדים שהוא לא יראה ולא יגדל?

"הוא לא התלבט. מדובר בבחור צעיר שחלה. לא הייתה לו בת זוג, וההורים ביקשו".

להורים מתברר יש השפעה גדולה על הרצון, או כמו שפרופ' טריגר ושותפתו לחקר, פרופ' יעל השילוני-דולב, מהמחלקה לסוציולוגיה ואנתרופולוגיה באוניברסיטת בן-גוריון, יעדיפו לכנות "ההסכמה המשוערת".

כשהמת לא הביע עמדה מפורשת, וזה המצב אצל מרביתם, נקבע בהנחיות היועמ"ש, שיש להתייחס לרצון המשוער. רצון כזה רלוונטי רק אם מתקיימים שלושה תנאים: למת יש בת זוג קבועה. היא מצהירה בפני בית המשפט שבן זוגה היה מעוניין בהפרייה של זרעו לאחר מותו, והיא מעוניינת לעבור את התהליך הזה בעצמה. הערכה היא שבמסגרת מערכת היחסים האינטימית בין השניים, האישה יודעת אם בן זוגה היה מסכים לרעיון, ובתי המשפט למשפחה, שם נידונים התיקים הללו, יכבדו את רצונה להרות ממנו.

אבל האם זהו באמת רצונו של המת? עד כמה בני זוג צעירים מדברים על תרחישי קיצון כאלה, בעיקר כשהמוות הוא פתאומי ואינו חלק מתהליך פרידה בעקבות מחלה? טריגר והשילוני-דולב ערכו ראיונות עומק עם 14 גברים צעירים ללא ילדים, אך עם בת זוג קבועה, ושאלו אם היו רוצים שיוולד ילד מזרעם, אחרי שכבר לא יהיו בין החיים. שמונה מרואיינים השיבו כי אין להם כל עניין בהנצחת זרעם או בכלל במה שיקרה לאחר מותם. "חלקם סלדו מהרעיון שההורים שלהם יגדלו את הילד, והסכימו לרעיון שיהיו סבא וסבתא פעילים, לא יותר", מספר טריגר. "וחלקם גם התנגד לאפשרות שהוריהם יביאו לעולם נכד עם אישה שלא הכירו, וראו בכך התערבות בענייניהם האינטימיים. רובם העדיף שבת זוגם תנסה להקים משפחה חדשה, ורק אם לא תצליח תשתמש בזרעם כאם יחידנית".

ובכל זאת היו כאלה שהסכימו.

"הם נטו להסכים, אם זה יקל על הנותרים בחיים. אם זה יעזור להורים שלי או לבת הזוג שלי להתמודד עם האובדן, אז בסדר".

מה רוצים החיילים, והאם זה בכלל משנה?

במחקר אחר, שבדק לפני חמש שנים את מידת הנכונות של חיילים בצה"ל לשמור תאי זרע, למקרה שיהרגו, ראיינו ד"ר יערית בוקק-כהן מאוניברסיטת בר אילן ופרופ' ורדית רביצקי מאוניברסיטת מונטריאול 212 חיילים: 88% ציינו כי יסכימו במידה והוריהם יבקשו זאת; 55% ציינו כי יסכימו במידה ולא יהיו להם עד אז ילדים ולהוריהם אין נכדים נוספים; ושליש מהנחקרים התנגדו לרעיון. בנוסף נרשמה העדפה גבוהה להעברת הזרע לזוג נשוי שבו הגבר עקר. העדפה מעניינת לאור העובדה, שהורי הנפטרים נוטים לבקש את הילד קרוב אליהם. כלומר, למצוא אם יחידנית, שתעדיף אותם על פני תרומת זרע אנונימית, כיוון שהם מביאים איתם אבא שאפשר לספר עליו, ומשפחה תומכת. ואילו זוג שיקבל את הזרע, עלול לשכוח מקיומם לאחר הלידה.

"זה לא כל-כך חשוב מה המת רצה. הוא איננו", אומר עו"ד אירית רוזנבלום. "מי שחשובים הם הנותרים שאיבדו את המשמעות לחיים בגלל האובדן. ואם זה יחזיר להם מעט מטעם החיים, אז למה לא? למה כל ההתחסדות הזו של הרגולציה? הנחת היסוד בעיני היא שאנשים ירצו בזה, בטח ובטח אם הקפיאו זרע מאיזושהי סיבה"

עו"ד רוזנבלום שייצגה משפחות רבות שטענו בשם הרצון המשוער כועסת על עצם הדיון הזה שנתפס בעיניה כהתחסדות. "נאלצתי כל כך הרבה פעמים לסנגר על שאלת הכן רצה או לא רצה, למרות שחשבתי שזה מיותר. זה לא כל-כך חשוב מה המת רצה. הוא איננו. מי שחשובים הם הנותרים שאיבדו את המשמעות לחיים בגלל האובדן. ואם זה יחזיר להם מעט מטעם החיים, אז למה לא? למה כל ההתחסדות הזו של הרגולציה? הנחת היסוד בעיני היא שאנשים ירצו בזה, בטח ובטח אם הקפיאו זרע מאיזושהי סיבה. ואם חשוב להם שלא ישתמשו בו אחרי מותם, אז שיכתבו במפורש".

פרופ' טריגר אומנם מסכים ששאלת הרצון היא בעייתית, אבל גוזר ממנה מסקנות אחרות לגמרי. "צריך להודות, בכנות", הוא אומר, "שרצון המת לרוב לא רלוונטי, בסוף זו השלכה של רצון החיים על המתים. אין מחקר שמתייחס לילדים שנולדו כך, אבל יש כתיבה פסיכואנליטית על הורים שמולידים ילד נוסף, כפיצוי על כך שאחד מילדיהם נפטר. הילדים האלו קיבלו את השם 'ילדים תחליפיים', והם באים לעולם עם שק של ציפיות, כשההורים לא לגמרי השתחררו מעיבוד האבל והאובדן. זה לא פשוט".

המחשה לכובד השק, ולצל שמרחף מעל ילדים כאלה אפשר לראות בסרטה של תמי רביד, "ויתברך בזרעו", שליוותה שלוש משפחות שכולות, שנאבקו על הזכות להשתמש בזרעו של הבן המת. אחת האמהות היא לודמילה רוז'קוב, אם יחידנית, שבנה היחיד סגן גרמן רוז'קוב נהרג בהיתקלות עם מחבלים. היא הצליחה להביא מזרעו נכדה, גל ורוניקה, כיום בת ארבע. בסרט היא מביאה את נכדתה לשחק באנדרטה שהקימה העירייה לזכרו של הבן בגינת המשחקים שליד ביתן. היא דוחקת בה להניח אבן ולהביט בעיניו של האב המת, שתמונתו הגדולה מעטרת את המצבה.

הקשר בין הסבתא לנכדה הדוק, היא מוציאה אותה מדי יום מהגן. גל גם מגיעה לבית הקברות הצבאי בימי הזיכרון יחד עם אמה אירנה אקסלרוד. "זה לא קשה", אומרת אקסלרוד לרביד, "היא תגדל עם זה".

"לכל אדם יש זכות להורות, אבל אין זכות לסבאות, לא בישראל ולא באף מקום בעולם", אומר פרופ' גילבר, "ולכן הורי הנפטר לא יכולים להגיד 'יש לנו את הזרע של הבן שלנו, אנחנו רוצים לעשות ממנו נכד'. זרע זה לא נכס, זה לא אוטו ולא בית. זה תוצר גוף. כשם שאנחנו תורמים כליה או ריאה, לא כי אנחנו הבעלים שלה, אלא כי אנחנו מסכימים לתת"

פרופ' רועי גילבר מביה"ס למשפטים של המכללה האקדמית נתניה, חבר ועדת האתיקה של האגודה הישראלית לחקר הפוריות (איל"ה), שעסקה בנושא, מבין את מורכבות הסיטואציה. "קל ליפול למלכודת האנדרטה החיה ולעיסוק באבל ובשכול, כדי לצאת נגד הולדת ילדים לאחר המוות", הוא אומר. "זה הרבה פעמים עולה כטיעון הנגד המרכזי בדיונים האלה. אין הרבה מקרים כדי לבחון את התופעה לעומק, אבל מהמעט שראיתי, זה מייצר גם הרבה העצמה ותקווה להורים השכולים, ובין האמא שנבחרה להורים יש יחסים טובים וקרובים. במציאות של ימינו, כשהורות מתקיימת בנפרד מזוגיות, לאשר הליך כזה רק כשיש בת זוג לנפטר זו תפיסה מאוד שמרנית".  

פרופ' גילבר מזכיר את חשיבות בת הזוג, כיוון שהמאבקים של המשפחות מול המדינה מתרחשים בשני מצבים: הראשון, כשלמת (הצעיר בדרך כלל) אין בת זוג קבועה. והשני, שיש לו כזו, והיא מתנגדת שיעשה שימוש בזרע. אלו החומרים מהן נוצרות הטרגדיות: מצד אחד הורים שבורים שמבקשים נחמה והמשכיות ומהצד השני עורכי הדין מטעם המדינה, שמזכירים שלהורי הנפטר אין בעצם שום זכויות או מעמד חוקי בנוגע להחלטות האינטימיות של בנם, בין אם הוא רווק ובין אם הוא מצוי בזוגיות. הם לא יכולים להכריח את בנם בעודו בחיים להוליד עבורם נכדים, כשם שאין להם זכות שלא להפוך לסבים וסבתות. והמוות אינו משנה את מעמדם.

"לכל אדם יש זכות להורות, אבל אין זכות לסבאות, לא בישראל ולא באף מקום בעולם", מסביר גילבר, "ולכן הורי הנפטר לא יכולים להגיד 'יש לנו את הזרע של הבן שלנו, אנחנו רוצים לעשות ממנו נכד'. זרע זה לא נכס, זה לא אוטו ולא בית. זה תוצר גוף. כשם שאנחנו תורמים כליה או ריאה, לא כי אנחנו הבעלים שלה, אלא כי אנחנו מסכימים לתת. גם כאן נדרשת הסכמה מצד הנפטר או מי שהייתה בת הזוג שלו, וגם במותו שולטת על האירוע של הקמת התא המשפחתי המשותף שלהם".

ואם היא מפגינה אדישות?

"נתקלתי במקרה כזה. האישה הייתה בעניין ואז התחרטה. כששאלו מה עמדתה לגבי הפריה מאישה אחרת, היא השיבה שהיא לא בעד ולא נגד. ההערכה שלי היא שאם היא לא תרצה בצורה מפורשת להשתמש בזרע, לא יהיה שם ילד".

שלוש מילים שעושות הבדל

הקונפליקט בין בת הזוג להורים עומד בבסיסה של ההלכה שכתב בית המשפט העליון בהרכב של חמישה שופטים. סרן שקד מאירי, נהרג בגיל 27 במהלך שירות מילואים, שלושה חודשים אחרי שהתחתן. בת הזוג הסכימה לשאיבת הזרע, אבל התלבטה בשנים הראשונות אם לעשות בו שימוש, ובסופו של דבר המשיכה בחייה והקימה משפחה חדשה. ההורים ביקשו למצוא אישה אחרת שתהרה מהזרע של בנם הבכור ותשמש כאם לכל דבר. דובר אפילו על בת כיתה שהביעה נכונות להרות, כשההורים מצידם הבטיחו שלא יהיו יותר מאשר סבא וסבתא אוהבים, אבל בת הזוג התנגדה. היא טענה שלא היה רוצה להוליד ילדים, שלא יוכל לגדלם וגם לא היה מעוניין בילדים מאישה אחרת מלבדה.

בית המשפט למשפחה קיבל את עמדת ההורים. הוא הסתמך על עדויות חבריו של המנוח, העליות והמורדות שידע הקשר בין השניים, יומן מסע שכתב בהודו, וחלום שחלם על "הילדה הג'ינג'ית", והסיק מהם כי "קיים סיכוי סביר יותר כי [המנוח] היה מביע הסכמתו להעמדת צאצאים מזרעו גם לאחר מותו וגם מאשה שאינה האלמנה… רצונה של בת הזוג  שלא להרות מזרעו של המנוח – כבודה… אך לאור התנתקותה ממשפחת מאירי, היעדרה מהאזכרות ומימי הזיכרון, ספק אם היא האדם המתאים ביותר לייצג את עמדתו של המנוח בסוגיה".

גם בית המשפט המחוזי תמך בזכותם של ההורים. עד שבית המשפט העליון פסק כי להורים השכולים אין זכות ליצור חיים מהזרע אם האלמנה מתנגדת. השופטת חיות, כיום נשיאת בית המשפט העליון, שכתבה את פסק הדין, סיפרה עליו כך בהרצאה שנתנה: "ליבנו יצא אל ההורים, ואילו ראיתי אפשרות על פי הדין להיענות להם, אין ספק שתחושת הצדק שלי כשופטת הייתה יוצאת נשכרת, בשל התלכדות הדין עם התוצאה שהייתה צודקת ומוסרית מאין כמותה בעיניי. לצערי, לא נמצאה לי דרך משפטית לאפשר את השימוש בזרעו של המת ללא הסכמת מי שהייתה רעייתו בעת הפטירה, ולכן בהיעדר חקיקה בנושא ולאחר סקירת המשפט המשווה בעניין זה והנחיות היועץ המשפטי לממשלה, הגענו בדעת רוב למסקנה שלא ניתן להיעתר לבקשת ההורים. פסק דין זה הוא אחד המקרים הקשים שבאו בפניי".

אמו של שקד, הדרת מאירי, מקווה שלפחות במאבק על החקיקה היא תנצח. "שלוש מילים יכולות לעשות את כל ההבדל: 'והיה אם לא'", היא אומרת לשומרים. "והיה אם לא רוצה בת הזוג, הכדור עובר אלינו ההורים. אני מחכה לחקיקה הזו, שהמדינה שלקחה את הבן שלי, תיקח סוף-סוף אחריות ותעביר את החוק הזה. מגיע לנו להמשיך את החיים שבתוך המבחנה".

איך בכלל שמעת על האפשרות הזו, כששקד נהרג ב-2004?

"הסתובבנו אצלנו אנשים בבית, ששמרו עלינו שלא נתאבד. וחברה זרקה לי שיש כזה דבר. היא הכירה את אלוף (במיל') עוזי דיין והתקשרה לשאול אותו מה לעשות. דיין אמר 'שילכו מיד לבית המשפט להוציא צו'. קיבלנו את הצו, ולקחנו זרע 16 שעות אחרי. מאז, כשאני שומעת על הרוגים צעירים, אני מתקשרת למשפחה ואומרת למי שעונה לי, 'אני אם שכולה, אני רק רוצה ליידע אתכם על הזכות שיש לכם, וצריך לנצל אותה בשעות הקרובות'. היום אנשים כבר יותר מודעים, אבל פעם, לא שמעו על זה".

בסרטה של רביד, מבקשת הדרת מאירי מילד אחר שלה לעשות צוואה ביולוגית  - צוואה שהמציאה עו"ד רוזנבלום מ"משפחה חדשה" ומסדירה את הורשת החומר הגנטי (זרע או ביצית) של כותב הצוואה. "אתה יודע מה לכתוב שם", היא אומרת לו.

הדרת מאירי, אמו של שקד המנוח, מקווה שלפחות במאבק על החקיקה היא תנצח. "שלוש מילים יכולות לעשות את כל ההבדל: 'והיה אם לא'. והיה אם לא רוצה בת הזוג, הכדור עובר אלינו ההורים. אני מחכה לחקיקה הזו, שהמדינה שלקחה את הבן שלי, תיקח סוף-סוף אחריות ותעביר את החוק הזה. מגיע לנו להמשיך את החיים שבתוך המבחנה"

השנים עוברות והזרע נשאר במבחנות

מקרה נוסף שעשה דרכו לבית המשפט העליון ונחשב לאבן דרך בדיון המשפטי, חברתי, מוסרי הזה הוא של משפחת שחר, שבנם, סרן עמרי שחר, נהרג בתאונת דרכים, במהלך השירות הצבאי. רביד צילמה את האם, אירית שחר, בהפגנה מול בית ראש הממשלה, מחתימה עוברים ושבים על עצומה בנושא, ומסבירה להם כי "גם אם היו לנו 15 ילדים, היינו רוצים ילדים מכולם, ולא רק מ-14 מתוכם".

אלא שמשפחת שחר, ביקשה לאתגר את המערכת עוד יותר. הם רצו לשמש גם כהורים של הילד שיוולד, ולהביא לתהליך תרומת ביצית אנונימית, שלאחר הפרייתה בזרעו של שחר, תושתל ברחמה של פונדקאית שתלד את התינוק. אולם הריון שמערב שלושה בני אדם, שאיש מהם אינו ההורה הביולוגי של התינוק אסור בישראל, וגם השאיפה הלא מוסתרת של הסבים לשמש הורים, מאתגרת את הנורמות המקובלות.

ובכל זאת, בית משפט למשפחה אישר את הסידור הזה. אלא שהמדינה התנגדה ובית המשפט המחוזי קיבל את הערעור. "לא הובאו ראיות ברורות כי המנוח חפץ היה בילד שיוולד לעולם של יתמות מלידה, מבלי שיהא נוכח בחייו אף אחד מהוריו הגנטיים, לא אבא ולא בעלת הביצית ולא האם היולדת", נכתב בפסיקה. "אין מדובר בהמשכיות טבעית, המשכיות שמנוח סביר יכול היה לדמיין בעיני רוחו קודם לפטירתו ולרצות בה".

"זה תיק מורכב מבחינה משפטית ומוסרית", מתייחס פרופ' גילבר, "כי החשש הוא שמדובר במדרון חלקלק - שימוש בזרע של נפטר ללא הורים ביולוגים, עלול להביא למשל לסחר בילדים". שופט בית המשפט העליון לשעבר מני מזוז, שניסח כששימש כמשנה ליועמ"ש רובינשטיין, את ההנחיות בנושא, סירב לבקשתם לערער על פסק הדין. אשר שחר, האב, כועס: "עברנו מבחני מסוגלות הורית שמצאו אותנו כשירים לשמש כהורים", הוא אמר בראיון ל"צומת השרון", "מה זה עניינה של המדינה מה קורה עם הזרע של הבן שלי. להתקשר אלי מיד אחרי שהבן שלי מת ולבקש ממנו איברים כן אפשר, אבל לקבל את הזרע של הבן שלי אני לא יכול?".

מי שניסתה בימים אלה ליצור הפריה משולשת כזו, היא אחותו של צעיר שנפטר מסרטן, והקפיא זרע לפני הטיפולים. האחות שחיה בזוגיות, לא מצליחה להרות. היא ביקשה להשתמש בזרע של אחיה, תרומת ביצית ופונדקאית, כדי לגדל את הילד, ובכך ליצור המשכיות גנטית למשפחה ממנה באו היא ואחיה. מאחר שחוק הפונדקאות בארץ מחייב שהזרע או הביצית ישאו את המטען הגנטי של ההורים המאמצים, היא ביקשה להתיר לה פונדקאות בחו"ל, שם אין הגבלה כזו. בית המשפט לענייני משפחה בקריות קיבל את הבקשה, אולם המדינה ערערה ובית המשפט המחוזי בחיפה בהרכב של שלושה שופטים קיבל את הערעור וביטל בינואר את פסק הדין. השופטת המחוזית אספרנצה אלון ציינה כי החלטה על אימוץ ילד עתידי שטרם נולד, סותרת את חוק האימוץ הישראלי, ואין מקום לנהל דיון על טובת הקטין כשמדובר ב"קטין תיאורטי".

פרקליטי המשפחה הם עורכי הדין שיראל בר ודורי שוורץ, שאומר לשומרים כי "עוד לפני הדיון הזה, התמודדנו במשך שלוש שנים עם השאלה מה רצה המנוח, שכן בטופס שמילא כדי להקפיא את הזרע סומנו בטעות שני סעיפים, כשאחד מהם מבקש שהזרע יופשר לאחר מותו, כלומר שלא יעשה בו שימוש. כשצלחנו את המשוכה הזו, הגענו לשאלת הפונדקאות בחו"ל, שנדונה בפסק דין משלים. הערכנו שהסיכוי שבית המשפט יתיר לאמץ ילד שגם עוד לא נולד וגם אין לו זיקה ביולוגית לאף אחד מההורים, יתפס כמהפכני מדי. שבית המשפט יגיד הגזמתם, זה עניין למחוקק, אבל היינו חייבים לנסות".  

אז מה יקרה עכשיו? ומה שלום האחות?

"לאחות קשה מאוד, אבל היא לא תערער לעליון. אם תרצה, היא תוכל לקיים פונדקאות בארץ עם זרעו של בן זוגה ותרומת ביצית. ואילו ההורים יכולים למצוא אישה שתתעבר מהזרע ותשמש כאם לילד שיוולד. כשזה יקרה נחזור לבית המשפט למשפחה ונבקש לשחרר את הזרע לצורך הפריה".

"הבן שלי דיבר על ילדים עם החברה שהייתה לו. הוא ידע שאחיו לא יוכל להביא ילדים מסיבות רפואיות, ושהוא בעצם היחיד שיכול להמשיך את השושלת ואמר לנו 'אם יקרה לי משהו, אתם תדעו מה לעשות'', אומר אב של צעיר שנהרג בתאונת דרכים. "אנחנו לא מבקשים מהמדינה לשלם על שום דבר, פשוט רוצים שתיתן לנו את האפשרות להיות סבא וסבתא טובים, שיכולים לתמוך ולעזור"

בין 20 ל-100 ילדים, תלוי את מי שואלים

כמה ילדים נולדו בישראל בפרוצדורה של הולדה לאחר המוות? כמה קצירות זרע מאנשים שנפטרו או הקפיאו זרע לפני מותם, הובילו בסופו של דבר לילד חי ונושם? התופעה הזו קיימת מאז שנות התשעים, ועדיין אף אחד לא יודע בכמה מדובר, כשטווח ההערכות נע בין עשרים למאה ילדים.

מי שמדברת על מאה בקירוב היא עו"ד אירית רוזנבלום, מייסדת ארגון משפחה חדשה, שמכלילה כאן גם משפחות שעקפו את המערכת ועברו את ההפריה בחו"ל; מה שאפשרי, רק כאשר האדם מקפיא זרע עוד בחייו, ובוחר לאחסן אותו בחו"ל מראש. לדבריה, "זה אפשרי במדינות כמו קפריסין, אוקראינה, רומניה ובחלק ממדינות ארה"ב. תהליך ההפריה נעשה בחו"ל, ומשך ההריון כבר נעשה בארץ, כשאיש לא יודע מהו מקור הזרע. זה מתאים למשפחות שהרישום במרשם האוכלוסין לא מעניין אותן. כלומר, הילד נולד לאם ולאב לא ידוע. והאם לא פועלת לצורך הכרה באב, כך שהמדינה לא יודעת מיהו".

וכשזה נעשה בארץ? האם האדם שסיפק את הזרע רשום במשרד הפנים כאביו של הילד? הצעת חוק ממשלתית של משרד הבריאות אומנם מציינת כי הילד יהיה בנו של הנפטר, לכל דבר ועניין, וגם משרד המשפטים אישר שזה המצב כיום: "מי שאמור להירשם כאב זה המנוח, ויש לכך התייחסות בהחלטות היועמ"ש".

מרשות האוכלוסין, לעומת זאת, נמסר כי "לא קיימת הכרעה גורפת בנושא. הרישום יעשה בהתאם לפסיקת בית המשפט, בכל מקרה לגופו של עניין". לשאלה כמה ילדים נולדו בדרך זו בישראל, מסרה הרשות לשומרים: "לא ניתן להפיק נתונים מדויקים לגבי מספר הילדים שנולדו כך. מאחר שפסקי הדין מגיעים מבית המשפט למשרד המשפטים, אנו ממליצים לפנות אליו".

אלא שהעובדה שיש פסק דין, לא אומרת שגם הצליח להיוולד ילד. שאלנו את רשות האוכלוסין האם הרימה ידיים? תגובה לא קיבלנו. ממשרד המשפטים נמסר לשומרים, כי אין בידיהם נתונים לגבי ילודה. מה שכן, הם איתרו במאמץ רב, נתונים לגבי ההליכים המשפטיים שהתקיימו בנושא בשנת 2021. "למיטב הבדיקה, בשנה זו הוגשו 11 בקשות לשימוש בזרע לאחר המוות. מרבית הבקשות עדיין תלויות ועומדות וטרם ניתן בהן פסק דין. אחת הבקשות נמחקה בהסכמת הצדדים", כך דוברות המשרד.

ומה לגבי פסקי דין? ב-2021 ניתנו חמישה פסקי דין בבקשות לשימוש בזרע מנוח. שלושה מהם התירו את השימוש בזרע. המדינה ערערה על אחד מהם וערעורה התקבל. הבקשה הרביעית נדחתה והאחרונה כאמור, נמחקה בהסכמה.