ש

ופט בית המשפט העליון מני מזוז נראה היה לא מרוצה. "עד מתי הוראת שעה היא הוראת שעה?", הוא שאל את עו"ד יעל מורג שייצגה את המדינה בדיון שהתקיים בבג"ץ באוגוסט האחרון. "הוראת השעה עברה להיות הוראת קבע, ואף אחד לא מדבר על התפוגה שלה", הוסיף. הוראת השעה נשיאת כלי ירייה בידי מאבטחים, שעליה נסוב הדיון, מוארכת שוב ושוב זה חמש שנים על פי החלטת השר לביטחון פנים, קובעת כי מאבטחים רשאים לקחת לביתם את האקדח בסיום המשמרת, במקום להשאיר אותו באחריות חברת השמירה עד המשמרת הבאה. את העתירה לבג"ץ לביטול הוראת השעה הגישו ארגוני נשים וזכויות אדם בהובלת קואליציית האקדח על שולחן המטבח, הפועל לצמצום תפוצת הנשק החם במרחב הציבורי והפרטי.

"בחצי השנה הראשונה של שנת 2020 נרצחו לפחות 12 נשים בישראל", אומרת רלה מזלי, מייסדת-שותפה ורכזת האקדח על שולחן המטבח. "חמש מהנרצחות נורו למוות, שתיים בנשק מורשה ושלוש בנשק בלתי מורשה. ארבע מהן נרצחו בתוך תקופת ההסגר המלא או החלקי". מאז עלה מספר הנרצחות ל-19 ובמוקדי הסיוע מדווחים על רף המצוקה שרק נוסק והולך, פועל יוצא של מדיניות הסגר והלחץ הכלכלי והנפשי הכבד.

"מקרי הרצח האלה הם הקצה הנראה של מציאות רחבת היקף שבה נשים ומשפחות חיות תחת איום של כלי ירייה זמין בידי בן משפחה אלים", אומרת מזלי. "הוראת השעה שחודשה שוב ושוב בלי שנאספו נתונים על השפעתה, היא אחד הגורמים שמייצרים מדיניות נשק מתירנית. השר יכול לעשות מה שהוא רוצה ללא דיון ציבורי, כשהוא פועל תחת הוראת השעה".

בשבוע הבא יידרש אמיר אוחנה להחליט אם להאריך שוב את הוראת השעה, שיזמו קודמיו במשרד לביטחון פנים גלעד ארדן ויצחק אהרונוביץ. ביולי האחרון נימק השר אוחנה את ההארכה בכך שהסיפוח המתקרב מגביר את הצורך של האזרחים בנשק. מאז כידוע הסיפוח ירד מהפרק לטובת שלום ונורמליזציה עם אמירויות המפרץ, כך שיהיה מעניין לעקוב אחר הטיעונים המעודכנים. אולם מעבר לדיון לגופה של הוראת שעה ספציפית זו או אחרת, ובלי לגרוע מחשיבותה, מדובר בנושא חקיקתי רחב שיש להאיר עליו זרקור ציבורי.

 הוראת שעה, אם לפשט את העניין, היא חוק זמני, כאשר ההבדל המהותי בינו ובין חוק רגיל הוא התוקף שלו. חוק רגיל נותר בתוקף לנצח, או עד שחוק חדש מבטל אותו. להוראת שעה יש תאריך תפוגה, שהכנסת יכולה להחליט להאריך.

בכנסת ה-20, שהייתה הכנסת היציבה האחרונה לפני הסחרור הפוליטי שאליו נקלעה ישראל, חוקקו 100 הוראות שעה שהיוו כ-16% מ-625 החוקים שעברו בכנסת. הכנסת ה-23 כבר שברה בשמונה חודשים את השיא של עצמה, כאשר מתוך 74 חוקים שנחקקו לא פחות מ-50 היו בהוראות שעה

מבחינה פורמלית הליך החקיקה של חוק זמני זהה להליך החקיקה של חוק רגיל. שניהם צריכים לעבור את אותן משוכות של שלוש (או ארבע) קריאות במליאה ודיון בוועדה הרלוונטית בכנסת. עם זאת, בפועל חקיקה זמנית עשויה לצלוח את המשוכות הללו ביתר קלות ומהירות, בגלל התפיסה כי מדובר בהסדר זמני שמעורר פחות התנגדות.  

בכנסת ה-20, שהייתה הכנסת היציבה האחרונה לפני הסחרור הפוליטי שאליו נקלעה ישראל, חוקקו 100 הוראות שעה שהיוו כ-16% מ-625 החוקים שעברו בכנסת. במושב הנוכחי שלה, הכנסת ה-23 המכהנת כשמונה חודשים מחודש מארס, היא שברה את השיא של עצמה כאשר מתוך 74 חוקים שנחקקו לא פחות מ-50 היו בהוראות שעה.

מה למשל? התיקון לחוק יסוד הממשלה (החוק הנורווגי), תיקון חוק חובת המכרזים, תיקון לחוק צער בעלי חיים, תיקון לחוק שירותי התעופה, וחוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש, הן דוגמאות מהתקופה האחרונה, אשר מתווספות לעוד עשרות חוקים זמניים מן השנים האחרונות. חלקן הוראות שעה נפיצות יותר, כמו תיקון לחוק האזרחות והכניסה לישראל האוסר איחוד משפחות, חוקי המסתננים וחוקים בעניין גיוס בחורי ישיבות, וחלקן פחות כמו הוראת שעה שמטרתה הייתה לאפשר היתרי ציד כדי לדלל את אוכלוסיית העורבים בישראל.

בחודש יוני, למשל, דנה ועדת הפנים והגנת הסביבה בהארכת תוקפה של הוראת שעה משנת 2011 המאפשרת לעיריות לגבות היטלי שמירה מהתושבים. חברת הכנסת יוליה מלינובסקי ניסתה למחות נגד הדרך שבה מוטל על התושבים מס עירוני נוסף. "אם אתם כבר מחליטים, תעשו את זה בהוראת קבע, תפסיקו לשחק בנדמה לי 11 שנה. הוראת השעה הזאת הפכה למשהו מאוד נוח. אומרים: זה הוראת שעה, זה שנה וחצי-שנתיים, זה ישתנה. אבל הזמני הוא הקבוע".

"חוק לכל דבר"

בתקופת הקורונה אנחנו עדים ל"חקיקה זמנית על סטרואידים" – אומר ד"ר איתי בר-סימן-טוב, מרצה בכיר בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן ויו"ר-מייסד משותף של האגודה הישראלית לחקיקה. בר-סימן-טוב ועמיתיו דניאל שטאובר וגאיה הררי-הייט פרסמו ב-2019 מחקר ראשון מסוגו על חקיקה זמנית בישראל, ובקרוב יפרסמו מחקר נוסף על חקיקה זמנית בימי קורונה. לדברי בר-סימן-טוב, בעוד שטענה נפוצה בספרות בחו"ל היא שחקיקה זמנית היא עניין נדיר שכמעט לא נמצא בשימוש, הרי שבישראל חוקים משמעותיים ושנויים במחלוקת נעשים בחקיקה זמנית.

הוראת שעה מטבעה אמורה להיות הכרח השעה - זמנית, ולהגיע עם תאריך תפוגה. אלא שהמחוקק הישראלי בחר להפגין יצירתיות וייחודיות גם בעניין הזה. "לרוב ייכתב סעיף שקובע תוקף של מספר מוגדר של חודשים או שנים מיום החקיקה", אומר בר-סימן-טוב, "אלא שבמחקר שערכנו נמצא כי הניסוח של סעיפי התוקף ב־68 חוקים שנחקקו כהוראות שעה מצביע על מגוון דרכים, חלקן יוצרות אי בהירות מצד המחוקק לגבי התקופה שבה החוק יהיה בתוקף".

האם חברי הכנסת מודעים לכך? לא בהכרח. "הופתענו לקרוא בפרוטוקולים מהדיונים בהוראות שעה שיש משתתפים, כולל חברי כנסת, שלא מבינים שחקיקה זמנית היא חוק לכל דבר", אומר בר-סימן-טוב. "בנוסף, נתקלנו במקרים שבהם חברי כנסת אמרו במפורש כי הם היו מתנגדים לחוק אילו הוא היה קבוע, אך הם מוכנים לתמוך בו כהוראת שעה".

מחברי המחקר מצביעים על "האפקט הפסיכולוגי" של החקיקה הזמנית. "כשחבר כנסת אומר לעצמו, 'טוב, זה זמני', האינטואיציה מסמנת לו שאם זה לטווח קצר זה פחות פוגע, ויש גם הנחה שממילא החוק יעלה שוב, תוך שנה-שנתיים, להצבעה נוספת. האפקט הפסיכולוגי קיים גם בהארכת התוקף של הוראת השעה. חבר הכנסת יגיד לעצמו שיש כבר תקדים, החוק כבר אושר פעם אחת, ולכן קל לאשר אותו שוב" 

בר-סימן-טוב מודע היטב כי לפריחה בחקיקה הזמנית אחראי במידה רבה המשבר הפוליטי-דמוקרטי שבו אנו נתונים, אשר הצטלב לו עם משבר הקורונה. "הוראות שעה הן אמצעי המאפשר לממשלה להתגבר על התנגדויות בכנסת, ולכן זה במידה מסוימת מדובר בכלי משילות של הממשלה, קצת כמו חוק ההסדרים", הוא אומר. "בתקופת הקורונה מתרחשים שני תהליכים: מצד אחד, הממשלה, כמו ממשלות אחרות בעולם, לוקחת סמכויות ומחלישה את הפרלמנט. יש פגיעה באפקטיביות של הכנסת, והממשלה מנסה להקל על עצמה עם תקנות קורונה או הוראות שעה. מצד שני, בגלל המשבר הפוליטי, מה שלא מתפקד במידה רבה היא הממשלה עצמה.

"אחד הדברים שחשפנו במחקר הוא שהוראת שעה לפעמים משמשת כלי להתגבר על מחלוקות בתוך הממשלה עצמה, כשמשרדי הממשלה לא מסכימים זה עם זה והפשרה היא באמצעות הוראת שעה. בדרך כלל כשיש קואליציה מגובשת ומאוחדת היא יכולה להעביר כל דבר שהיא רוצה, אולם במציאות הנוכחית ריבוי הוראות השעה מבטאות את המשבר של הממשלה עצמה".

לדבריו, אם נראה כי בתחילת המשבר הכנסת נקטה משנה זהירות בנוגע לתוקפן של הוראות השעה, ככל שהמשבר מתארך, כך גם תוקפה של החקיקה הזמנית. "עיון בחקיקה הזמנית של התקופה הנוכחית מעלה, כי ברובה המוחלט לא נקבע בכלל מנגנון הארכת תוקף", אומר בר-סימן-טוב, "ומנגנוני הארכה המועטים שנקבעו בהוראות שעה קובעים כי היא תיעשה על ידי הממשלה, תוך מעורבות מינימלית בלבד של הכנסת".

מיקי רוזנטל, ח"כ לשעבר: "זאת שיטה עקומה. הוראת שעה מונעת עשיית רפורמות וקביעת מדיניות לטווח ארוך. קל יותר להעביר הוראת שעה כי האוצר לא מעוניין בהתחייבות ארוכת שנים, וזו חקיקה שלא דורשת תקנים. הוראת שעה לא נועדה להחליף חקיקה – אבל זה מה שקרה בפועל, והעיקר שיש למחרת כותרות בעיתונים"

דוגמה לכך הוא התוקף של חוק איכוני השב"כ שנקבע תחילה ל-21 יום בלבד, אך כשהם חלפו, החוק הוארך לתקופה ארוכה יותר, ולבסוף נקבע כי הוא יהיה בתוקף עד 20 בינואר 2021. כך היה גם בעניין הצעת חוק קיום דיונים באמצעים טכנולוגיים, שקובע שבמקום שעצירים יובאו לבית המשפט, הם ישתתפו בדיונים בעניינם באמצעות שיחת וידאו או טלפון. תוקפו של החוק נקבע לשבועות ספורים, שבסיומם הוא הוארך בשנה נוספת.

בדיון שהתקיים ביוני בוועדת החוקה, הלין ח"כ יוסף ג'בארין, כי "אין שום התאמה בין עוצמת הפגיעה בזכויות אדם, בזכויות העצור והנאשם, לבין ההסדר הקיצוני שמוצע כאן. מדהים איך בלי שום ביקורת, הממשלה יכולה להחליט להאריך את תוקף החוק לשנה באופן כמעט בלעדי".

חבר הכנסת לשעבר מיקי רוזנטל סבור מצדו, כי מדובר בשיטה שהיא צרה צרורה. "הוראת שעה מונעת עשיית רפורמות וקביעת מדיניות לטווח ארוך", הוא אומר. "קל יותר להעביר הוראת שעה כי האוצר לא מעוניין בהתחייבות ארוכת שנים, וזו חקיקה שלא דורשת תקנים. הוראת שעה לא נועדה להחליף חקיקה – אבל זה מה שקרה בפועל, והעיקר שיש למחרת כותרות בעיתונים. זאת שיטה עקומה".  

מנגנון חקיקה עוקף בג"ץ

הוראת השעה הראשונה בישראל נחקקה בשנת 1949 וקבעה כי סמכויותיו של הנשיא יועברו ליושב ראש הכנסת בעת שהוא שוהה בחו"ל. מילוי מקומו של הנשיא טרם הוסדר אותה שעה, ומאחר שהנשיא עמד לצאת לחו"ל, עלה הצורך בהוראת שעה.

הדוגמה המפורסמת ביותר של מצב זמני שהפך לקבוע בישראל היא ההכרזה של הממשלה על מצב חירום בשנת 1948 המוארכת מאז מדי שנה בכנסת. חוק הקורונה אפשר לממשלה להכריז גם על מצב חירום רפואי כך שישראל נמצאת למעשה במצב חירום מיוחד על מצב חירום זמני-קבוע.

ב-30 השנים הראשונות מאז קום המדינה נחקקו עשרות בודדות של חוקים, אלא שמסוף שנות ה-60 החל גידול עקבי במספר החוקים הזמניים שנחקקו. העלייה התלולה התרחשה בעשור הראשון של שנות האלפיים, אז נחקקו 165 חוקים זמניים. מגמת הגידול נמשכה גם בעשור האחרון, שבו נחקקו יותר מ-170 חוקים זמניים. "למעשה, בעשור האחרון נחקקו יותר חוקים זמניים מכפי שנחקקו בכול 40 השנים הראשונות לקיומה של הכנסת", נכתב במחקרם של בר-סימן-טוב, שטאובר והררי-הייט מאוניברסיטת בר אילן.

ד"ר איתי בר-סימן-טוב: "החשש הוא ממדרון חלקלק של כרסום בדמוקרטיה. ניסיון בעולם ומחקרים השוואתיים שנעשו מראים איך פגיעה בדמוקרטיה לא נעשית בהפיכה דרמטית אלא בצעדים קטנים שעושים שינויים. עולה השאלה אילו מנגנונים דמוקרטיים יכולים להגביל את זה. המחקר מהונגריה ופולין, למשל, מראה בצורה יפה איך כל צעד לבד אפשר להצדיק ולהגיד 'מה אתם עושים דרמה' אבל יש אפקט מצטבר"

מחברי המחקר מצביעים על "האפקט הפסיכולוגי" של החקיקה הזמנית. "כשחבר כנסת אומר לעצמו, 'טוב, זה זמני', האינטואיציה מסמנת לו שאם זה לטווח קצר זה פחות פוגע, ויש גם הנחה שממילא החוק יעלה שוב, תוך שנה-שנתיים, להצבעה נוספת. האפקט הפסיכולוגי קיים גם בהארכת התוקף של הוראת השעה. חבר הכנסת יגיד לעצמו שיש כבר תקדים, החוק כבר אושר פעם אחת, ולכן קל לאשר אותו שוב".  

אולם ישנן סיבות נוספות, אקטואליות יותר אם תרצו. אחת מהן היא שלעתים הוראות שעה הן הדרך של הממשלה להתגבר על ביקורת צפויה מכיוונו של בג"ץ. "מצאנו אמירות של חברי הכנסת שלפיהן חקיקה זמנית היא לא רק אמצעי להתגבר על ביקורת פרלמנטרית וציבורית, אלא גם דרך להתמודד עם ביקורת שיפוטית עתידית והחשש מביטול החוק בבג"ץ", אומר בר-סימן-טוב.

פרופ' יניב רוזנאי, מומחה למשפט חוקתי ויו"ר משותף באגודה הישראלית לחקיקה, סבור כי "אם חוק פוגע בזכות חוקתית הוא צריך לעמוד במבחן המידתיות. חברי כנסת למדו את השיטה והבינו שאם הוראות שעה משפיעות על מבחן המידתיות וגורמות לכך שיש סיכוי שהחוק יהיה מידתי ולא יפסלו אותו בבג"ץ, אז בואו נחוקק חוקים שנתפסים כבעייתיים כהוראות שעה. כך הם יהיו קלים יותר לעיכול בגופים הפוליטיים ובבית המשפט שבוחן את החוק שיש בו אמצעי פוגעני - אבל רק לכמה שנים".

ב-30 השנים הראשונות מאז קום המדינה נחקקו עשרות בודדות של חוקים, אלא שמסוף שנות ה-60 החל גידול עקבי במספר החוקים הזמניים שנחקקו. מגמת הגידול נמשכה גם בעשור האחרון, שבו נחקקו יותר מ-170 חוקים זמניים. "למעשה, בעשור האחרון נחקקו יותר חוקים זמניים מכפי שנחקקו בכול 40 השנים הראשונות לקיומה של הכנסת"

בר-סימן-טוב מוסיף כי צריך לבחון כל מקרה לגופו בשאלה אם הזמניות אכן קשורה למידתיות. "לצורך המחשה, אם אנחנו מחוקקים חוק חירום בהוראת שעה שקובע שכל מי שגונב כורתים לו את היד כדי להקטין את מכת הגניבות - אז יהיו שיגידו שזה מרחיק לכת, אבל יש מכת גניבות קשה אז נעשה הוראות שעה לחודשיים. אבל לאותו בן אדם שנכרתה לו היד זה לא עוזר שזה זמני ויפוג, כי הנזק שלו בלתי הפיך. עצם הזמניות של הנורמה לא הופכת את הפגיעה לזמנית.

"מצד שני, אם לדוגמה שוללים את הרישיון לכל החיים או לחודש זה משנה את המשמעות, ושם הזמניות כמובן שמשפיעה. לכן השאלה הראשונה היא האם הזמניות הופכת את החוק לפחות פוגעני ולכן מספיק מוצדק, למרות שיש פגיעה מסוימת בזכויות. כמובן צריך להיזהר מהנחה שעצם הזמניות הופכת את זה לחוקתי ומוצדק".

הרע במיעוטו? יכול להיות שכן

חשוב לומר, הוראת שעה היא לעיתים פתרון שהוא בבחינת הרע במיעוטו בכל הנוגע לדמוקרטיה בשעת חירום. לדוגמה, בסוגיית איכוני השב"כ עמדת בג"ץ הייתה כי עדיף לעגן אותם בחקיקה זמנית ולא בהחלטת ממשלה או בתקנות לשעת חירום. ככלל, הוראת שעה היא דמוקרטית יותר מתקנות לשעת חירום, משום שהיא חייבת בהליך פרלמנטרי, ואילו תקנות לשעת חירום נקבעות על ידי הממשלה ללא צורך בפיקוח או הצבעה בכנסת.

"שאלת המיליון דולר היא האם יש אלטרנטיבות טובות יותר מהוראת שעה לדמוקרטיה במצבי חירום", אומר בר-סימן-טוב. "הוראת שעה היא פתרון כי היא חקיקה ראשית ונעשית על ידי נבחרי הציבור בכנסת לתקופה זמנית. מהבחינה הזאת הוראות שעה עדיפות על תקנות שעת חירום, כי עדיף שהכנסת תהיה מעורבת"

"שאלת המיליון דולר היא האם יש אלטרנטיבות טובות יותר מהוראת שעה לדמוקרטיה במצבי חירום", אומר בר-סימן-טוב. "הוראת שעה היא פתרון כי היא חקיקה ראשית ונעשית על ידי נבחרי הציבור בכנסת לתקופה זמנית, כדי לסמן לנו שכאשר המשבר יחלוף לא תהיה הצדקה שההסדרים האלה, שהם מרחיקי לכת, יישארו בספר החוקים. מהבחינה הזאת הוראות שעה עדיפות על תקנות שעת חירום, כי עדיף שהכנסת תהיה מעורבת ותחוקק. יחד עם זאת, החשש שאנחנו רוצים להתריע מפניו הוא שכדי שהוראות השעה ימלאו את המטרה שלהן, על הכנסת להשכיל לייצר מנגנון מסודר לגביהן".

לדברי החוקרים, המנגנון הזה צריך לכלול שני היבטים: הארכה והערכה. "כדי להקטין את החששות מפני הארכות אוטומטיות חוזרות ונשנות, יש לחדד ולעגן את סעיף התוקף. לפעמים נותנים לממשלה להאריך את הוראת השעה או שנדרש רק אישור הצבעה אחת במליאה או בוועדה וזה בעייתי. הסמכות להאריך חייבת להישאר בכנסת כחוק לכל דבר".

"את סעיף ההארכה ישלים סעיף הערכה", מדגיש בר-סימן-טוב, "אנחנו חושבים שבכל חוק זמני צריך סעיף שקובע מנגנון של בדיקה ודיווח לפרלמנט כדי לבדוק מה תהיה ההשפעה של החוק הזמני, על מנת שהכנסת תוכל לקבל החלטה מושכלת ומבוססת נתונים, כשהיא נדרשת להאריכו או להפוך אותו לחקיקה קבועה.

"במצב אידיאלי צריך גוף פרלמנטרי שיש לו כלים לעשות את זה. כל עוד זה לא קיים אפשר לדרוש מהרשות המבצעת לעשות את זה ולהגדיר לה במפורש איזה נתונים ומדדים היא צריכה לאסוף וכל כמה זמן לדווח לכנסת. כיום, יש מצבים שהוראת השעה עומדת לפוג ובבוקר הדיון אומרים לחברי הכנסת - הנה הנתונים.

פרופ' יניב רוזנאי, מומחה למשפט חוקתי: "חברי כנסת למדו את השיטה והבינו שאם הוראות שעה משפיעות על מבחן המידתיות וגורמות לכך שיש סיכוי שהחוק יהיה מידתי ולא יפסלו אותו בבג"ץ, אז בואו נחוקק חוקים שנתפסים כבעייתיים כהוראות שעה. כך הם יהיו קלים יותר לעיכול בגופים הפוליטיים ובבית המשפט"

"החשש הוא ממדרון חלקלק של כרסום בדמוקרטיה. ניסיון בעולם ומחקרים השוואתיים שנעשו מראים איך פגיעה בדמוקרטיה לא נעשית בהפיכה דרמטית אלא בצעדים קטנים שעושים שינויים. עולה השאלה אילו מנגנונים דמוקרטיים יכולים להגביל את זה. המחקר מהונגריה ופולין, למשל, מראה בצורה יפה איך כל צעד לבד אפשר להצדיק ולהגיד 'מה אתם עושים דרמה' אבל יש אפקט מצטבר".

לדבריו, הוראת שעה צריכה לחייב את הממשלה לחזור לכנסת כעבור פרק זמן קצר ולהציג מה קרה מאז שחוקקה. "אם נגיף הקורונה הביא את שעתן של הוראות השעה, אז לפחות שתהא זו שעתן היפה", אומר בר-סימן-טוב. "אנחנו לא נגד הוראות שעה באופן גורף, אבל חושבים שיש סכנה גדולה אם משתמשים בהוראות שעה לא כמו שצריך להשתמש בהן. במשבר הקורונה יכול להיות שזה הרע במיעוטו".