סוגיית הנבצרות שעלתה השבוע שוב לכותרות בעקבות הצעת חוק הנבצרות שהגיש יו"ר הקואליציה ח"כ אופיר כץ (הליכוד), יחד עם ראשי סיעות הקואליציה, מחדדת את השאלה המרחפת מעל לעימותים שמייצרת הרפורמה המשפטית: מה יקרה בישראל אם הממשלה תודיע שאינה מתכוונת לקיים את פסיקת בית המשפט? 

הכאוס החוקתי שהמצב הזה יעורר, ישפיע מהר מאוד על חיי היום יום, כי אם בית המשפט יקבע שנבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו והוא יגיע לעבודה כרגיל, איזו משמעות תהיה להחלטות שלו? ואם בג"ץ יפסול את התיקונים בחוק יסוד השפיטה בנימוק שאינם חוקתיים, אבל שר המשפטים יתעקש לכנס את הוועדה לבחירת שופטים בהרכבה חדש, האם השופטים החדשים שימונו יוכלו לשבת בדין או שהציבור יכפור בסמכותם לקבל החלטות? 

"את נכנסת לאזור דמדומים", אומר ד"ר עמיר פוקס, חוקר בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה שכתב נייר עמדה מפורט בנושא הנבצרות, "כי אין פרוצדורה שאומרת מה עושים כשיש ראש ממשלה נבצר שמסרב להכיר בנבצרותו. זה לא כתוב בשום חוק. המחוקק בכלל לא העלה בדעתו מצב שבו הממשלה לא מקיימת פסק דין. זו אפוקליפסה". 

זו לא הפעם הראשונה שהממשלה לא מקיימת את פסיקות בית המשפט. למשל בפינוי מאחזים. 

"זה שונה. המדינה לרוב מבקשת בנימוס ארכה, בכל פעם לפי סעיף אחר, כמו שקרה אחרי פסק הדין שמחייב את המדינה לתת מינימום שטח מחיה לכל אסיר ועצור. אז נכון, דה פקטו, היא לא מקיימת, אבל היא לא אומרת לבית המשפט 'אני לא מכירה בסמכות שלך'. זו נקודה שכמעט והיינו בה כשיו"ר הכנסת דאז יולי אדלשטיין (הליכוד) סירב לכבד את פסיקת בג"צ ולהורות על בחירת יו"ר כנסת חדש, אבל זה נפתר בכך שהוא התפטר". 

בעבר, כשבית המשפט העליון קבע ב-1979 שיש לפנות את אלון מורה, חלק משרי הממשלה קראו שלא קיים את פסק הדין. כשהציעו לראש הממשלה דאז מנחם בגין להוציא הודעה שתאמר כי הממשלה תכבד את פסק הדין, הוא פתח את ישיבת הממשלה ואמר: 'אנו כמובן, לא נמסור הודעות, שהן מיותרות לחלוטין, לאמור שיש לכבד את פסק הדין של בית המשפט העליון…כי הדבר מובן מאליו'. 

"זו המשמעות של שלטון החוק", אומר פוקס. "אם הממשלה לא מקיימת פסקי דין וחושבת שהיא מעל החוק - אין שלטון חוק. אני מניח שבית המשפט יעשה הכל כדי לא להחליט, ושאם בכל זאת יוציא בעתיד את נתניהו לנבצרות, נתניהו יכבד את פסק הדין. אני לא רואה אותו מפר בצורה כזו פסק דין של בית המשפט העליון". 

"עצם הדיון בעתירה הזו גורם נזק חמור"

מפלגות הקואליציה הגישו השבוע את הצעת חוק הנבצרות, כדי להבהיר שראש ממשלה יוכל לצאת לנבצרות בשל אי מסוגלות פיזית או נפשית בלבד. מה שמוריד מעל הפרק את האפשרות שנתניהו יצא לנבצרות בשל ניגוד האינטרסים שמייצר משפטו הפלילי. 

ד"ר עמיר פוקס: "כל העיסוק הזה בנבצרות, רק מועיל לקואליציה כרגע. לא במקרה הם מתראיינים על זה הרבה ומצהירים שמדובר במזימה להדיח ראש ממשלה מכהן. זה מחזק מבחינתם את תיאוריית ה'דיפ-סטייט' ואת התפיסה שנתניהו הוא הקורבן פה"

בהצעת החוק נכתב עוד כי הוצאה לנבצרות שלא בהסכמת ראש הממשלה תיעשה ברוב של 90 חברי כנסת. גורמים שאינם נבחרי ציבור (כמו היועצת המשפטית ובית המשפט העליון - ח"ש) לא יהיו רשאים לעשות זאת. "הכרזה על נבצרות, כאשר הדבר מנוגד לדעת ראש הממשלה, וכאשר הוא כשיר פיזית ומנטלית, היא הדחה של ראש ממשלה מכהן שנבחר על ידי העם", כך נכתב בהצעה, "ובפועל מעשה ביטול של תוצאות הבחירות וההליך הדמוקרטי". 

הצעת החוק הוגשה כשלושה שבועות לפני המועד שהציב בג"ץ להגשת תגובותיהם של נתניהו והיועצת המשפטית לממשלה עו"ד גלי בהרב-מיארה, לעתירה שהוגשה בדרישה להכריז על נתניהו כנבצר. למה לא להמתין לדיון בבג"ץ? "כל העיסוק הזה בנבצרות, רק מועיל לקואליציה כרגע", אומר פוקס, "לא במקרה הם מתראיינים על זה הרבה ומצהירים שמדובר במזימה להדיח ראש ממשלה מכהן. זה מחזק מבחינתם את תיאוריית ה'דיפ-סטייט' ואת התפיסה שנתניהו הוא הקורבן פה". 

אלא שבניגוד לדף המסרים של הליכוד, שדרש לדחות את העתירה על הסף, אפשרה שופטת בית המשפט העליון דפנה ברק-ארז לצדדים לגבש עמדה במשך חודש, ובכך בעצם אותת בית המשפט שלא מדובר בעתירה מופרכת, שנהדפת בהיעדר עילה. 

בפני בית המשפט עומדת גם עתירה שדורשת מנתניהו לעמוד בהסדר ניגוד העניינים עליו הוא חתום. היועמ"שית מבקשת הסדר מקיף ורחב יותר, נתניהו חולק עליה, ובג"ץ יידרש להכריע גם כאן. גם אם יקבל את עמדת היועצת לגבי הרחבת ההסדר, הוא יאפשר לראש הממשלה פרק זמן להתנהלות לפי ההסדר החדש, לפני שיעבור לדון בעתירת הנבצרות, שנחשבת לא לגיטימית גם בקרב חלק ממתנגדי הרפורמה. 

פרופ' יואב דותן: "עצם הדיון בעתירה הזו גורם נזק חמור, כולל האמירה שעוד מוקדם לדון בה. יש רק דבר אחד שיוציא את הימין בהמוניו לרחובות זה צו שיוציא את ביבי לנבצרות"

"עצם הדיון בעתירה הזו גורם נזק חמור, כולל האמירה שעוד מוקדם לדון בה", סבור פרופ' יואב דותן, ראש הקתדרה למשפט ציבורי בפקולטה למשפטים שבאוניברסיטה העברית. "זה כמו שאגיד 'יש לי אוברדראפט, אבל כרגע עוד מוקדם מדי מבחינתי לשדוד בנק'. אנשים לא אמורים לשדוד בנק, לא במוקדם ולא במאוחר. העותרים מצפים מבית המשפט שיורה, הלכה למעשה, על ביטול תוצאות הבחירות לכנסת, למרות שהציבור בישראל הביע פעם אחר פעם את רצונו הברור, כשכל המידע הרלוונטי נתון בידיו, שנתניהו, כמנהיג הבלתי מעורער של גוש הימין, יכהן כראש ממשלה. 

"ואגב, מבחינה פוליטית, הוצאה לנבצרות היא הדבר הכי מטופש שאנשים שמתנגדים לרפורמה יכולים לעשות משום שלוין ורוטמן התחילו להניע את ה-D9 לעבר העליון, וגילו באיחור שהם די לבד. נכון, יש להם 64 אצבעות בכנסת, אבל מחוץ לכנסת אין ציבור גדול שתומך בהם. הליכודניקים והמתנחלים לא יוצאים לרחובות, כדי לתמוך בהם. לעומת מתנגדי הרפורמה שיוצאים לרחובות בהמוניהם".

אולי הציבור הימני מרגיש שאין צורך לצאת לרחובות, כי רוטמן ולוין מספיק חזקים.

"ואולי לא מספיק אכפת לו, או שגם הוא מבין שפגיעה בעצמאות בתי המשפט היא לא טובה. יש רק דבר אחד שיוציא את הימין בהמוניו לרחובות זה צו שיוציא את ביבי לנבצרות. אם מישהו רוצה להבטיח שהרפורמה של לוין ורוטמן תעבור כמות שהיא ומהר, שיקדם את עניין הנבצרות. זה לא רק צעד אנטי דמוקרטי, זו גם טיפשות פוליטית". 

"הוצאה לנבצרות היא הדבר הכי מטופש שאנשים שמתנגדים לרפורמה יכולים לעשות משום שלוין ורוטמן התחילו להניע את ה-D9 לעבר העליון, וגילו באיחור שהם די לבד", אומר פרופ' דותן. "נכון, יש להם 64 אצבעות בכנסת, אבל מחוץ לכנסת אין ציבור גדול שתומך בהם. הליכודניקים והמתנחלים לא יוצאים לרחובות, כדי לתמוך בהם"

"זו שאלה שאנחנו מכירים ממדינות באפריקה"

היועצת המשפטית לממשלה היא הראשונה שצריכה להכריע בשאלת הנבצרות, אבל לא האחרונה. אמנם הערכות המשפטנים שעמם שוחח שומרים, היא שאם לא יקרה אירוע שיטרוף את הקלפים, בהרב-מיארה תודיע שהנבצרות אינה עומדת על הפרק לעת הזו, ובית המשפט יכבד את עמדתה. אבל מה יהיה אם ההפך יתרחש והרשויות יתנגשו?

היה ונתניהו יגיד שאינו מכיר בסמכות בית המשפט להכריז עליו כנבצר, וימשיך בתפקידו כרגיל, כשהממשלה מגבה אותו ולא בוחרת לו ממלא מקום, מדינת ישראל תעמוד בפני משבר חוקתי חסר תקדים. המחוקק לא חזה אפשרות שבה ראש הממשלה ממשיך לעבוד כרגיל, למרות שמבחינה משפטית החלטותיו נחשבות בטלות. 

גם אם נניח בצד את העניין הכאילו סמלי בתרחיש זה - של ראש ממשלה שמתריס בצורה בוטה כל כך נגד בית המשפט העליון. לאי ציות כזה יש גם השלכות מעשיות, הרבה מעבר לביזיון בית המשפט. הכרזה על נבצרות כוללת ביטול מיידי של הסמכויות הנלוות לתפקיד. איזו משמעות תהיה להחלטתו לצאת למלחמה או להטיל מיסים? האם ימנעו ממנו את הכניסה למשרד ראש הממשלה? ומי הגוף שיאכוף, אם בכלל, את פסק הדין?

פרופ' ברק מדינה: "אין פה תשובה פשוטה. התפקוד של ראש הממשלה יהיה תלוי בשירות הציבורי, האם הוא יציית לראש הממשלה או לא"

פרופ' ברק מדינה, מומחה למשפט חוקתי מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית מזכיר ש"בסעיף 7 לחוק השב"כ כתוב ששירות הביטחון הכללי מופקד על שמירת סדרי המשטר הדמוקרטי". 

אלא שהחוק לא מפרט איך הוא עושה את זה.

"החוק גם לא מפרט איך יודעים מה הם 'סדרי המשטר הדמוקרטי'. נתניהו יגיד, 'זה שאני ממשיך לכהן, מקיים את סדרי המשטר הדמוקרטי'. אין פה תשובה פשוטה. התפקוד של ראש הממשלה יהיה תלוי בשירות הציבורי, האם הוא יציית לראש הממשלה או לא. ואנחנו מצפים שהוא יסתמך על היועצת המשפטית לממשלה, בנוגע לשאלה בידי מי השלטון". 

ושוב תעלה הטענה שהיא לא נבחרת ציבור, ולא מתפקידה לקבוע מי יהיה ראש הממשלה.

"אז יגידו את זה, אבל זה תפקידו של השירות הציבורי ולזה הוא צריך להיערך. השירות הציבורי בישראל מורכב במהותו מאנשים לא פוליטיים, שמונו מכוח המקצועיות שלהם, והם צפויים לפעול בהתאם להוראות בג"ץ. ואם בג"ץ אומר שהאיש הזה אינו רה"מ, הם יפעלו ברוח הזו, אבל זו רק הערכה. וכמו שאהרן ברק אמר פעם, תלוי גם באיזה צד יהיה הרמטכ"ל".

מדינה מכוון לדברים שאמר נשיא בית המשפט העליון בדימוס בראיון לביטאון הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה ב-2016: "שואלים אותי - מה יהיה כאשר ראש ממשלה - או מי שזה לא יהיה בראש הרשות המבצעת - יגיד שצו של בג"ץ אינו חוקי ואין כוונה לקיים אותו?", אמר אז ברק. "תשובתי: זו מהפכה. זה פוטש ומי שיכריע בפוטש הם הטנקים. אם הרמטכ"ל יפקוד לשלוח טנקים להגן על בית המשפט, ייגמר העניין בדרך אחת, ואם הוא ישלח את הטנקים להגן על הממשלה, אזי העניין ייגמר בדרך אחרת. מה שנשאר לשופט לעשות אם הרמטכ"ל שולח טנקים להגן על הממשלה זה להתפטר. לא הגענו לזה". 

"גם היום עוד לא הגענו לזה", אומר פרופ' מדינה. "זו שאלה שאנחנו מכירים ממדינות באפריקה, כשיש אי בהירות בידי מי השלטון. כשהרמטכ"ל הוא פרפרזה לכוחות הביטחון בכלל". 

נשמע נורא, ובכל אופן, הרמטכ"ל לא אמור להישמע לשר הביטחון והמפכ"ל לשר לביטחון לאומי?

"לא. מבחינה פורמלית הם כפופים לדין, לא לשר שלהם. הם צריכים לעשות מה שהיועמ"שית אומרת שהוא הדין. אם היועמ"שית תגיד שפסק הדין המורה על נבצרות מחייב, אז זה המצב. האם יצייתו לזה או לא - זו שאלה שאני מקווה שלא נגיע אליה, המציאות הפוליטית חברתית שלנו היא כזאת, שראש הממשלה לא יוכל להתעלם מהכרעת בג"ץ, אפילו אם אינו מסכים לה". 

"אני מניח שבית המשפט יעשה הכל כדי לא להחליט, ושאם בכל זאת יוציא בעתיד את נתניהו לנבצרות, נתניהו יכבד את פסק הדין. אני לא רואה אותו מפר בצורה כזו פסק דין של בית המשפט העליון", אומר פוקס. "אם הממשלה לא מקיימת פסקי דין וחושבת שהיא מעל החוק - אין שלטון חוק"

"כשמגיעים למשברים האלה, הסעיפים לא קובעים כלום"

בהסתכלות ריאלית, גם אם בג"ץ יפסול את התיקונים שנותנים לקואליציה רוב בהצבעה על מינויים, האפשרות שימונו שופטים בהתאם להצעת החוק של יו"ר ועדת חוקה, ח"כ שמחה רוטמן (הציונות הדתית) נראית כיום אפשרית יותר משאלת הנבצרות. מה יקרה במצב כזה?

"בפולין היה ויכוח ממושך בשאלה מי הם השופטים הלגיטימיים - החמישה שמונו לבית המשפט העליון על ידי הממשלה הקודמת או הנוכחית", אומר פרופ' מדינה. "זה יכול לקרות גם פה, כולל השאלה למי מהם לאפשר כניסה ללשכות השופטים. ואז, מה יקרה כשהמחליף של אסתר חיות שימונה על ידי הממשלה החדשה יבקש להכנס לבית המשפט? האם משמר בתי המשפט ימנע ממנו כניסה ומשמר הכנסת יפלס לו דרך?". 

נשמע הזוי כמו הפריצה לקפיטול. 

"נכון, אבל זה משהו שהשירות הציבורי צריך להתכונן אליו. כשהדין הוא מה שבית המשפט קובע. ואם יש ספקות, אז היועמ"שית תבהיר". 

פרופ' דותן סבור אחרת מן הקולגה שלו: "נכון, יהיה משבר קונסטיטוציוני, אבל מי אמר שדווקא החלטות הממשלה יאבדו מתוקפן? למה שפסקי הדין של בית המשפט לא יהיו תקפים כשבית המשפט חורג מסמכותו?". 

ואז איך מתנהל היום יום במצב כזה?

"בצורה כאוטית, כמו שהיה בפולין. הממשלה הפולנית הורידה את גיל הפרישה של השופטים, כדי להדיח כמה משופטי בית המשפט החוקתי הפולני, הפרלמנט מינה שופטים אחרים, אבל בית המשפט לא הכיר בהם. זה מצב של משבר קונסטיטוציוני קלאסי, כל צד במשבר הזה שולל את הסמכות של הצד השני".

איזה פסקי דין נחשבו בעיני הציבור? ולמי המשטרה ושירות בתי הסוהר מצייתים כשצריך לשלוח אדם למאסר?

"שאלה טובה. המשטרה צייתה לממשלה, אבל לקח למעלה משנה, עד שהשופטים שרצתה הממשלה נכנסו לתפקידם. אם נחזור אלינו, נגיד שהוועדה לבחירת שופטים מתכנסת, למרות פסילת בג"ץ את התיקון לחוק שמתייחס אליה. לא ברור מה יהיה מעמדה של הוועדה הזו. ברור גם שחלק מחבריה, למשל, השופטים, לא יבואו לדיונים". 

מה עם סעיף 7 לחוק השב"כ שמכניס אותו לתמונה כשומר הדמוקרטיה?

"את באמת חושבת שבמצב כזה של משבר חוקתי מה שיקבע זה מה שכתוב בסעיף כזה או אחר? כשמגיעים למשברים האלה, הסעיפים לא קובעים כלום".